昨天的專欄提及，對于新型肺炎防治、防護產品，比如口罩，銷售商坐地漲價，牟取暴利，是可能構成非法經營罪的。對這個觀點，有些師友提出批評，故再寫一篇，申論如下。

首先，從實然的角度而言，根據現行法的規定，此類構成犯罪沒有問題。非法經營罪是經濟領域中的口袋罪，其中，最模糊條款是該罪第四項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。

為了限制非法經營罪的濫用，在形式上，成立此罪的前提必須是“違反國家規定”，刑法第九十六條明確規定，“本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。”這里的國家規定并不包括部門規章或者地方性法規。當然，此處的國家規定不僅僅應當規定某類行為屬于違反法律規定，還必須有刑事不法的申明，也就是說必須要有追究刑事責任的明確規定。

比如，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條規定：違反國家規定，以營利為目的，通過信息網絡有償提供刪除信息服務，或者明知是虛假信息，通過信息網絡有償提供發布信息等服務，擾亂市場秩序，具有下列情形之一的，屬于非法經營行為“情節嚴重”，依照刑法第二百二十五條第(四)項的規定，以非法經營罪定罪處罰。

學界對于這個司法解釋的合法性就存在質疑，理由在于認為營利性刪帖服務構成非法經營罪缺乏可以援引的國家規定。當然，該行為所涉及的違反國家規定是指違反全國人民代表大會常務委員會《關于維護互聯網安全的決定》和國務院《互聯網信息服務管理辦法》的相關規定。然而，遍查這兩個法律文件，都沒有規定刪帖行為應當以犯罪論處。

比如《互聯網信息服務管理辦法》第十九條規定了行政違法的后果，“違反本辦法的規定，未取得經營許可證，擅自從事經營性互聯網信息服務，或者超出許可的項目提供服務的，由省、自治區、直轄市電信管理機構責令限期改正，有違法所得的，沒收違法所得”；第二十條則明確了需要追究刑事責任的范圍，“制作、復制、發布、傳播本辦法第十五條所列內容之一的信息，構成犯罪的，依法追究刑事責任。但是，營利性刪帖服務并不屬于第二十條規定的刑事不法的范圍，而充其量只是十九條所涉的行政不法。

回到口罩漲價的問題上來，有關國家規定有沒有給出刑事不法的明示？有的。2003年5月9日國務院實施的《突發公共衛生事件應急條例》第五十二條規定：“在突發事件發生期間，散布謠言、哄抬物價、欺騙消費者，擾亂社會秩序、市場秩序的，由公安機關或者工商行政管理部門依法給予行政處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”

正是根據這個條例，最高人民法院、最高人民檢察院頒布了《關于辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，明確規定違反國家在預防、控制突發傳染病疫情等災害期間有關市場經營、價格管理等規定，哄抬物價、牟取暴利，嚴重擾亂市場秩序，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規定，以非法經營罪定罪，依法從重處罰。

因此，根據現行法的規定，口罩生產、銷售廠家哄抬物價、牟取暴利，如果達到立案標準，構成犯罪并無法律障礙。

其次，從應然的角度而言，將此類行為規定為犯罪也符合法理。反對意見主要站在自由放任的立場，認為如果將此類行為規定為犯罪，會極大的打擊口罩生產、銷售商的積極性，反而會導致口罩供不應求，不利于防控疫情。因此，穩妥的辦法是通過市場手段進行調整，必要的時候應當由國家加大口罩的投放，來平抑物價，而沒有必要用刑法手段來進行打擊。

這種觀點當然有合理之處，我們必須接受對立觀點對我們立場的調整和修正，永遠不要在自己所看重的立場上附上不著邊際的價值。人類事務復雜萬分，很多時候不是非此即彼，非黑即白的。正如任何問題都有正說、反說、折衷說三種主要的立場，相對合理的觀點往往是合乎中道的。

然而，沒有哪個國家對于重要物質采取徹底的自由放任主義，也很少有國家采取徹底的管制主義，大部分地方都是在兩者之間尋找折衷。政府要尊重市場隱藏的奧秘，對于市場看不見的手要充滿敬畏，永遠不要傲慢到可以調控一切市場資源。但是，政府也不能無所作為，在特殊情況下政府當然應該依法進行合理的價格管制。

如果完全采取自由放任，一定會導致強者對弱者赤裸裸的剝削。想一想賣淫和吸毒的例子就很容易明白。一般說來，只有在經濟上處于不利地位的人士才會選擇賣淫，如果賣淫能夠被合法化，這就把人給當成了商品，人的尊嚴也就當然無存。吸毒雖然是你的自由，但是如果這個自由不被限制，也會導致他人利用了你的弱點去謀取私利。一如雨果的《悲慘世界》，芳汀為了養活自己的女兒，出賣自己頭發、牙齒，身體，這種自由真的不應該被限制嗎？人是目的，人不是純粹的手段，因此，我們既不能把他人，也不能把自己當成純粹的手段，人不僅要尊重他人，也要尊重自己。

經濟學上的自由放任主義在哲學上依然是功利主義的補充，經濟學上的效用只是一種結果正義的體現，但是以后果來證明行為的合理性充滿著大量的變數，無論何種模型都很難窮盡人類社會的一切變量。認為政府對口罩進行管制會挫傷生產、銷售商的積極性，最終導致一“罩”難求，這種觀點固然有其合理性，但可能忽視了民眾可能因為經濟或其他原因而根本沒有購買口罩的能力和意愿，最終只有特權者能夠享有口罩，這不也會導致疫情的擴展嗎？

當然，沒有哪個社會能夠徹底地禁止剝削，法律要區分可容忍的剝削和不能容忍的剝削，自由放任主義必須要接受道德主義的調整，對于嚴重違反道德的剝削是不能容忍的，法律對其進行制裁也是合理的，這不是對自由的干涉，這反而是對自由的補充。一如高利借貸，國家不能將信用卡、銀行放貸等所有存在高額利息現象予以禁絕，否則會影響金融市場的健康發展，也會導致高利貸從明處走向地下。但是，對于特別嚴重高利放貸，法律無法容忍，司法解釋認為它構成非法經營罪的規定也是合理的。

因此，口罩漲價一倍兩倍也許可以接受，但是有些商家一個口罩平常賣三十塊錢，而現在居然高達數百上千，這種發國難財的商家具有嚴重的悖德性，對其進行懲治不僅在實然上合法合規，也在應然上合情合理。

在抗擊疫病的斗爭中，許多醫者自愿把自己置于危險之中，一位醫生在請愿書中寫道：“此事我沒有告訴明昌（其丈夫）。個人覺得不需要告訴，本來處處都是戰場”。的確，人生何處無戰場，在利弊權衡與德性生活之間經常存在沖突與爭斗。法律雖然無力勸人向善，但至少要有對嚴重違背道德的剝削行為進行打擊，否則不法行為會像不受防控的疫病一樣蔓延，直至吞沒這個社會。

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作者羅翔，系中國政法大學教授。 法治中國，不在宏大的敘事，而在細節的雕琢。在“法治的細節”中，讓我們超越結果而明晰法治的脈絡。本專欄由法律法學界專業人士為您特供。