昨天的專欄提及，對(duì)于新型肺炎防治、防護(hù)產(chǎn)品，比如口罩，銷售商坐地漲價(jià)，牟取暴利，是可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪的。對(duì)這個(gè)觀點(diǎn)，有些師友提出批評(píng)，故再寫一篇，申論如下。

首先，從實(shí)然的角度而言，根據(jù)現(xiàn)行法的規(guī)定，此類構(gòu)成犯罪沒有問題。非法經(jīng)營罪是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的口袋罪，其中，最模糊條款是該罪第四項(xiàng)“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。

為了限制非法經(jīng)營罪的濫用，在形式上，成立此罪的前提必須是“違反國家規(guī)定”，刑法第九十六條明確規(guī)定，“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。”這里的國家規(guī)定并不包括部門規(guī)章或者地方性法規(guī)。當(dāng)然，此處的國家規(guī)定不僅僅應(yīng)當(dāng)規(guī)定某類行為屬于違反法律規(guī)定，還必須有刑事不法的申明，也就是說必須要有追究刑事責(zé)任的明確規(guī)定。

比如，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定：違反國家規(guī)定，以營利為目的，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供刪除信息服務(wù)，或者明知是虛假信息，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供發(fā)布信息等服務(wù)，擾亂市場秩序，具有下列情形之一的，屬于非法經(jīng)營行為“情節(jié)嚴(yán)重”，依照刑法第二百二十五條第(四)項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

學(xué)界對(duì)于這個(gè)司法解釋的合法性就存在質(zhì)疑，理由在于認(rèn)為營利性刪帖服務(wù)構(gòu)成非法經(jīng)營罪缺乏可以援引的國家規(guī)定。當(dāng)然，該行為所涉及的違反國家規(guī)定是指違反全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》和國務(wù)院《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》的相關(guān)規(guī)定。然而，遍查這兩個(gè)法律文件，都沒有規(guī)定刪帖行為應(yīng)當(dāng)以犯罪論處。

比如《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第十九條規(guī)定了行政違法的后果，“違反本辦法的規(guī)定，未取得經(jīng)營許可證，擅自從事經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，或者超出許可的項(xiàng)目提供服務(wù)的，由省、自治區(qū)、直轄市電信管理機(jī)構(gòu)責(zé)令限期改正，有違法所得的，沒收違法所得”；第二十條則明確了需要追究刑事責(zé)任的范圍，“制作、復(fù)制、發(fā)布、傳播本辦法第十五條所列內(nèi)容之一的信息，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。但是，營利性刪帖服務(wù)并不屬于第二十條規(guī)定的刑事不法的范圍，而充其量只是十九條所涉的行政不法。

回到口罩漲價(jià)的問題上來，有關(guān)國家規(guī)定有沒有給出刑事不法的明示？有的。2003年5月9日國務(wù)院實(shí)施的《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》第五十二條規(guī)定：“在突發(fā)事件發(fā)生期間，散布謠言、哄抬物價(jià)、欺騙消費(fèi)者，擾亂社會(huì)秩序、市場秩序的，由公安機(jī)關(guān)或者工商行政管理部門依法給予行政處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”

正是根據(jù)這個(gè)條例，最高人民法院、最高人民檢察院頒布了《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，明確規(guī)定違反國家在預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害期間有關(guān)市場經(jīng)營、價(jià)格管理等規(guī)定，哄抬物價(jià)、牟取暴利，嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，依照刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪，依法從重處罰。

因此，根據(jù)現(xiàn)行法的規(guī)定，口罩生產(chǎn)、銷售廠家哄抬物價(jià)、牟取暴利，如果達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成犯罪并無法律障礙。

其次，從應(yīng)然的角度而言，將此類行為規(guī)定為犯罪也符合法理。反對(duì)意見主要站在自由放任的立場，認(rèn)為如果將此類行為規(guī)定為犯罪，會(huì)極大的打擊口罩生產(chǎn)、銷售商的積極性，反而會(huì)導(dǎo)致口罩供不應(yīng)求，不利于防控疫情。因此，穩(wěn)妥的辦法是通過市場手段進(jìn)行調(diào)整，必要的時(shí)候應(yīng)當(dāng)由國家加大口罩的投放，來平抑物價(jià)，而沒有必要用刑法手段來進(jìn)行打擊。

這種觀點(diǎn)當(dāng)然有合理之處，我們必須接受對(duì)立觀點(diǎn)對(duì)我們立場的調(diào)整和修正，永遠(yuǎn)不要在自己所看重的立場上附上不著邊際的價(jià)值。人類事務(wù)復(fù)雜萬分，很多時(shí)候不是非此即彼，非黑即白的。正如任何問題都有正說、反說、折衷說三種主要的立場，相對(duì)合理的觀點(diǎn)往往是合乎中道的。

然而，沒有哪個(gè)國家對(duì)于重要物質(zhì)采取徹底的自由放任主義，也很少有國家采取徹底的管制主義，大部分地方都是在兩者之間尋找折衷。政府要尊重市場隱藏的奧秘，對(duì)于市場看不見的手要充滿敬畏，永遠(yuǎn)不要傲慢到可以調(diào)控一切市場資源。但是，政府也不能無所作為，在特殊情況下政府當(dāng)然應(yīng)該依法進(jìn)行合理的價(jià)格管制。

如果完全采取自由放任，一定會(huì)導(dǎo)致強(qiáng)者對(duì)弱者赤裸裸的剝削。想一想賣淫和吸毒的例子就很容易明白。一般說來，只有在經(jīng)濟(jì)上處于不利地位的人士才會(huì)選擇賣淫，如果賣淫能夠被合法化，這就把人給當(dāng)成了商品，人的尊嚴(yán)也就當(dāng)然無存。吸毒雖然是你的自由，但是如果這個(gè)自由不被限制，也會(huì)導(dǎo)致他人利用了你的弱點(diǎn)去謀取私利。一如雨果的《悲慘世界》，芳汀為了養(yǎng)活自己的女兒，出賣自己頭發(fā)、牙齒，身體，這種自由真的不應(yīng)該被限制嗎？人是目的，人不是純粹的手段，因此，我們既不能把他人，也不能把自己當(dāng)成純粹的手段，人不僅要尊重他人，也要尊重自己。

經(jīng)濟(jì)學(xué)上的自由放任主義在哲學(xué)上依然是功利主義的補(bǔ)充，經(jīng)濟(jì)學(xué)上的效用只是一種結(jié)果正義的體現(xiàn)，但是以后果來證明行為的合理性充滿著大量的變數(shù)，無論何種模型都很難窮盡人類社會(huì)的一切變量。認(rèn)為政府對(duì)口罩進(jìn)行管制會(huì)挫傷生產(chǎn)、銷售商的積極性，最終導(dǎo)致一“罩”難求，這種觀點(diǎn)固然有其合理性，但可能忽視了民眾可能因?yàn)榻?jīng)濟(jì)或其他原因而根本沒有購買口罩的能力和意愿，最終只有特權(quán)者能夠享有口罩，這不也會(huì)導(dǎo)致疫情的擴(kuò)展嗎？

當(dāng)然，沒有哪個(gè)社會(huì)能夠徹底地禁止剝削，法律要區(qū)分可容忍的剝削和不能容忍的剝削，自由放任主義必須要接受道德主義的調(diào)整，對(duì)于嚴(yán)重違反道德的剝削是不能容忍的，法律對(duì)其進(jìn)行制裁也是合理的，這不是對(duì)自由的干涉，這反而是對(duì)自由的補(bǔ)充。一如高利借貸，國家不能將信用卡、銀行放貸等所有存在高額利息現(xiàn)象予以禁絕，否則會(huì)影響金融市場的健康發(fā)展，也會(huì)導(dǎo)致高利貸從明處走向地下。但是，對(duì)于特別嚴(yán)重高利放貸，法律無法容忍，司法解釋認(rèn)為它構(gòu)成非法經(jīng)營罪的規(guī)定也是合理的。

因此，口罩漲價(jià)一倍兩倍也許可以接受，但是有些商家一個(gè)口罩平常賣三十塊錢，而現(xiàn)在居然高達(dá)數(shù)百上千，這種發(fā)國難財(cái)?shù)纳碳揖哂袊?yán)重的悖德性，對(duì)其進(jìn)行懲治不僅在實(shí)然上合法合規(guī)，也在應(yīng)然上合情合理。

在抗擊疫病的斗爭中，許多醫(yī)者自愿把自己置于危險(xiǎn)之中，一位醫(yī)生在請(qǐng)?jiān)笗袑懙溃骸按耸挛覜]有告訴明昌（其丈夫）。個(gè)人覺得不需要告訴，本來處處都是戰(zhàn)場”。的確，人生何處無戰(zhàn)場，在利弊權(quán)衡與德性生活之間經(jīng)常存在沖突與爭斗。法律雖然無力勸人向善，但至少要有對(duì)嚴(yán)重違背道德的剝削行為進(jìn)行打擊，否則不法行為會(huì)像不受防控的疫病一樣蔓延，直至吞沒這個(gè)社會(huì)。

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作者羅翔，系中國政法大學(xué)教授。 法治中國，不在宏大的敘事，而在細(xì)節(jié)的雕琢。在“法治的細(xì)節(jié)”中，讓我們超越結(jié)果而明晰法治的脈絡(luò)。本專欄由法律法學(xué)界專業(yè)人士為您特供。