最近有兩個(gè)引起輿論關(guān)注的刑事案件。一個(gè)是湖南衡陽(yáng)市祁東縣一位周先生在網(wǎng)絡(luò)上反映自己“未滿十二周歲女兒被兩名公職人員在內(nèi)的多名男子強(qiáng)奸，但數(shù)名犯罪嫌疑人未予批捕”，后祁東縣官方回應(yīng)稱，已批捕兩人。另一個(gè)是某廠前員工李某某被控敲詐勒索案，李某某被批捕后刑事羈押251天后，檢察院決定不起訴，遂重獲自由。

雖然兩個(gè)案件風(fēng)牛馬不相及，但都涉及到一個(gè)相同的刑事強(qiáng)制措施：逮捕。

對(duì)于祁東案，輿論關(guān)注的是：明明都犯罪了，為什么還不抓人？難道要留著這些壞人在外面過(guò)年么？考慮到其中兩名犯罪嫌疑人有公職，夠罪不捕，還拖拖拉拉的調(diào)查被害人年齡，難道當(dāng)?shù)赜斜Ｗo(hù)傘？連我的同行羅翔老師，也在《奸淫幼女罪：如何推定“明知”》一文中表示“遲遲不批捕”的處理結(jié)論令人費(fèi)解。

而面對(duì)李某某所遭遇的兩百多天羈押，輿論又轉(zhuǎn)向了：憑什么抓人？為什么最后不起訴，抓了人還關(guān)了那么多天？

兩個(gè)刑事案件都用到了逮捕，看上去一個(gè)該捕卻遲遲不捕，一個(gè)似乎不該捕卻捕了，他們做的對(duì)嗎？司法實(shí)踐中到底應(yīng)該如何適用逮捕呢？我們需要來(lái)討論下逮捕的目的。

逮捕是我國(guó)刑事訴訟法里最為嚴(yán)厲的一項(xiàng)強(qiáng)制措施。由于它的強(qiáng)制性，可以成為保障絕大多數(shù)人權(quán)利的強(qiáng)有力手段，同時(shí)由于它限制或剝奪犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，一旦適用失當(dāng)，則會(huì)嚴(yán)重侵犯?jìng)€(gè)體的權(quán)利和自由。

根據(jù)我國(guó)刑訴法第81條的規(guī)定，對(duì)有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，如果判斷其可能實(shí)施新的犯罪，或者有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，或者可能妨害司法程序或企圖自殺或者逃跑的，應(yīng)當(dāng)逮捕。

從法律規(guī)定上看，這和大多數(shù)法治國(guó)家的羈押原則基本相同，考慮了罪疑性、罪重性以及必要性，即有證據(jù)證明犯罪事實(shí)、且達(dá)到了一定的嚴(yán)重程度并且沒(méi)有其他更為溫和的措施可以替代。

但是，從域外來(lái)看，多數(shù)國(guó)家實(shí)行了“逮捕前置主義”，逮捕和逮捕后的羈押是兩個(gè)獨(dú)立的審查程序，即使逮捕，但保釋率非常高。所以，審前最主要的強(qiáng)制措施是保釋，而羈押反而是一種例外。以英國(guó)為例，在決定是否羈押犯罪嫌疑人時(shí)，法官首先需要考慮的是可否適用保釋。只要存在不能拒絕保釋的理由，就不能對(duì)被告人作出羈押的決定。日本刑事訴訟在一定程度上借鑒和吸納了德國(guó)的比例原則與英美的權(quán)利觀念，所以保釋在強(qiáng)制措施中也占較大比率。

從我國(guó)的逮捕適用情況來(lái)看, 逮捕就意味著被羈押，“構(gòu)罪即捕，一關(guān)到底”是習(xí)以為常的司法慣例。由于我國(guó)沒(méi)有針對(duì)羈押的單獨(dú)程序，對(duì)于犯罪嫌疑人的羈押時(shí)間，往往是根據(jù)法定的辦案時(shí)間來(lái)決定。

雖然法律也規(guī)定了取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等替代措施，但實(shí)踐中，犯罪嫌疑人或者被告人很難申請(qǐng)到非羈押的強(qiáng)制措施。一旦被批準(zhǔn)逮捕，則意味著長(zhǎng)時(shí)間的羈押。所以在上述李某某涉嫌敲詐勒索案中，辦案人員表現(xiàn)出來(lái)的習(xí)以為常的做法，只考慮訴訟風(fēng)險(xiǎn)，忽視對(duì)逮捕條件的審查和適用，進(jìn)而對(duì)取保等措施的限制使用，從個(gè)案上集中體現(xiàn)了普遍適用逮捕對(duì)公民個(gè)人、司法機(jī)關(guān)和社會(huì)帶來(lái)的諸多不良影響。

不合理的羈押對(duì)公民個(gè)人產(chǎn)生的不良影響顯而易見(jiàn)。犯罪嫌疑人一旦被逮捕，如果面臨的是時(shí)間未決的羈押，其人身自由被剝奪，精神上被壓抑，這些將成為余生難以抹去的陰影。特別是對(duì)于那些初犯、偶犯，將他們羈押于看守所，不僅不利于犯罪的改造，還容易引發(fā)更嚴(yán)重的隱患。

普遍適用逮捕也會(huì)對(duì)社會(huì)產(chǎn)生的不良影響。寬嚴(yán)相濟(jì)是現(xiàn)行的重要刑事司法政策，如果不考慮犯罪情節(jié)的輕重，社會(huì)危險(xiǎn)性的大小，對(duì)輕罪犯罪嫌疑人也廣泛適用逮捕，無(wú)益于社會(huì)穩(wěn)定。對(duì)于這些案件，如果檢察機(jī)關(guān)在審查逮捕階段能夠適時(shí)介入，實(shí)際上有利于輕罪案件的處理，也有利于犯罪嫌疑人的人權(quán)保障。

另外，我們也可以從前文提及的敲詐勒索案中看到“夠罪即捕，一關(guān)到底”對(duì)司法機(jī)關(guān)產(chǎn)生的不良影響。這不符合無(wú)罪推定的精神，且容易引發(fā)刑罰的“透支”，損害法律權(quán)威，影響司法公正。

實(shí)踐中，輕罪案件與重罪案件在審前羈押期限上相差無(wú)幾，從而對(duì)于輕罪犯罪嫌疑人來(lái)說(shuō)，很可能導(dǎo)致未決羈押時(shí)間超過(guò)實(shí)際應(yīng)判處刑期。法官在判決時(shí)，往往不得不考慮實(shí)際羈押時(shí)間，可能導(dǎo)致刑罰要受到已羈押時(shí)間牽制的后果。

另外，高逮捕和高羈押帶來(lái)了高昂的訴訟成本，消耗了大量的司法資源。很多看守所都是人滿為患。在英國(guó)，羈押一名嫌疑人每周的費(fèi)用約為 600 英鎊，高昂的羈押成本使英國(guó)的保釋制度相當(dāng)發(fā)達(dá)。而我國(guó)很多看守所都面臨著監(jiān)舍面積小、監(jiān)管設(shè)施差、警力不足等問(wèn)題，對(duì)犯罪嫌疑人的羈押、教育效果難以得到充分保障。

從這些不良影響看文首提及的兩個(gè)刑事案件，祁東奸淫幼女案中檢察官謹(jǐn)慎批捕并沒(méi)有什么顯而易見(jiàn)的錯(cuò)誤，畢竟公職人員也是人，換位思考，誰(shuí)不怕“一關(guān)到底”呢？而第二個(gè)案件夠罪可以捕，但按照法律規(guī)定也可以取保，按照取保條件，一個(gè)工程師有什么社會(huì)危險(xiǎn)性？我理解他們擅長(zhǎng)的就是寫(xiě)代碼吧。

可我們的司法實(shí)踐就是：抓了人再放出來(lái)就太難了。是啊，檢察官也真的太南了，是應(yīng)該謹(jǐn)慎批捕，減少逮捕的適用呢？還是應(yīng)該夠罪即捕，再想辦法擴(kuò)大取保的適用呢？哪條路都不容易。

一位年輕的律師對(duì)我說(shuō)：“老師，前幾天我在朝陽(yáng)看守所跟一個(gè)老警察聊了半天。我跟他說(shuō)我來(lái)給某某申請(qǐng)取保候?qū)彙Ｋf(shuō)小伙子你們都知道他已經(jīng)構(gòu)成犯罪了還申請(qǐng)什么取保候?qū)彛@能放人么？老師，這話我沒(méi)法接了。”

我無(wú)奈的說(shuō)：“你咋不給他背法條？”

他笑著回答：“我可不敢。我還指望他幫我們轉(zhuǎn)交文書(shū)呢！”

這讓我想起文中的兩個(gè)案件，雖然它們的立場(chǎng)如此不同，但在捕不捕放不放的問(wèn)題上都一樣艱難。我還記得我在法學(xué)院讀書(shū)的上世紀(jì)，以及我當(dāng)老師的本世紀(jì)，都在課堂上討論過(guò)取保候?qū)彛懻撨^(guò)逮捕與羈押的分離，什么降低審前羈押呀，貫徹?zé)o罪推定呀，美好的愿景和沉疴積弊的現(xiàn)實(shí)，成全了我們無(wú)數(shù)篇論文。論文倒是發(fā)表了，司法現(xiàn)實(shí)依然很魔幻。如同《百年孤獨(dú)》的那個(gè)開(kāi)頭：多年以后，林律師站在看守所門(mén)口，他寫(xiě)了那么多取保候?qū)徤暾?qǐng)書(shū)就沒(méi)有成功過(guò)。他也許會(huì)想起讀大學(xué)時(shí)上刑訴法討論課的那個(gè)下午。

文藝一下，驅(qū)散逮捕之后是到底什么的未知陰云。

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作者陳碧，系中國(guó)政法大學(xué)副教授。法治中國(guó)，不在宏大的敘事，而在細(xì)節(jié)的雕琢。在“法治的細(xì)節(jié)”中，讓我們超越結(jié)果而明晰法治的脈絡(luò)。本專欄由法律法學(xué)界專業(yè)人士為您特供。