近日，湖南衡陽市祁東縣一位周先生在網(wǎng)絡(luò)上反映自己“未滿十二周歲女兒被兩名公職人員在內(nèi)的多名男子強(qiáng)奸”，引起輿論關(guān)注。18日，祁東縣官方回應(yīng)稱，已批捕兩人，并且確有兩名公職人員涉案。

被害人家屬向媒體反映，此前祁東縣檢察院以女孩年齡存疑、本案犯罪事實(shí)不清等理由，對數(shù)名主要犯罪嫌疑人未予批捕，兩名涉嫌實(shí)施強(qiáng)奸的公職人員至今沒有批捕。

據(jù)報(bào)道，周先生稱女兒周婷（化名）被人從家中騙走，帶至KTV”陪酒伴唱。期間，多名男子，包括祁東縣兩名公職人員，以灌酒、威逼利誘、強(qiáng)迫等方式對周婷多次實(shí)施了強(qiáng)奸。如果上述屬實(shí)，則檢察機(jī)關(guān)對于此案的處理，尤其是對于涉案兩名公職人員的處理結(jié)論令人費(fèi)解。

我國刑法規(guī)定，與未滿十四周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系，無論幼女是否同意，都以強(qiáng)奸罪從重處罰。但是在司法實(shí)踐中，被告人最經(jīng)常的辯護(hù)理由是：“我不知道對方未達(dá)法定年齡”。

由于奸淫幼女是一種故意犯罪，因此必須對年齡存在明知，但是這種明知可以采取推定的方法進(jìn)行確認(rèn)。

普通法系一般采取兩分法來解決推定明知的問題。比如，2003年英國《性犯罪法》修正案規(guī)定：與不滿十三歲的未成年人發(fā)生性行為采取嚴(yán)格責(zé)任，年齡上的認(rèn)識錯誤不是辯護(hù)理由；但與十三歲以上不滿十六歲的未成年人發(fā)生性行為，則要看行為人是否存在合理認(rèn)識，如果確實(shí)不知對方未滿十六歲，可以排除其犯罪故意。

我國司法實(shí)踐也借鑒了普通法系的這種做法。2013年最高人民法院 最高人民檢察院、 公安部、 司法部《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（下簡稱《懲治性侵未成年人意見》）規(guī)定：知道或者應(yīng)當(dāng)知道對方是不滿十四周歲的幼女，而實(shí)施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對方是幼女。對于不滿十二周歲的被害人實(shí)施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對方是幼女。

因此，只要被害人的年齡不滿十二周歲，就一律推定行為人存在奸淫幼女的故意，行為人不能以不知對方為幼女作為辯護(hù)理由。在本案中，被害人身份證顯示其生于2007年12月24日，不滿十二周歲，這本身就足以推定行為人“明知”對方是幼女。

據(jù)報(bào)道，案發(fā)后，當(dāng)?shù)毓簿趾蜋z察院出于某種原因，認(rèn)為受害人年齡存疑，并就此展開“大量調(diào)查”，目前調(diào)查仍在進(jìn)行中。但應(yīng)當(dāng)指出的是，身份證是具有法律效力的證件，該證件上所記載的年齡本來就具有權(quán)威性。

即便調(diào)查認(rèn)為受害人年齡已滿十二周歲，仍然可以按照一般人的生活經(jīng)驗(yàn)來判斷行為人是否存在明知。《懲治性侵未成年人意見》指出：對于已滿十二周歲不滿十四周歲的被害人，從其身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察可能是幼女，而實(shí)施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對方是幼女。

也就是說，如果僅從外表形體如身高、體重、第二性征，一般人能夠判斷出該人有可能是幼女，那么即使幼女謊報(bào)年齡，也可以推定行為人存在明知，即便行為人出現(xiàn)認(rèn)識錯誤，這種認(rèn)識錯誤也是不合理，因而是不可接受的。此外，如果有其他表明未成年人身份的客觀特征，如在上小學(xué)，帶紅領(lǐng)巾等，也可以做出存在“明知”的推定。

再退一步，即便認(rèn)可行為人年齡上的認(rèn)識錯誤是合理的，不存在事前“明知”，其采取灌酒、強(qiáng)迫等方式對被害人實(shí)施性侵，也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為強(qiáng)奸。

當(dāng)身體因酒精、毒品等的麻醉而處于無助狀態(tài)時(shí)，被害人顯然無法對性行為做出有效的同意。如果行為人利用對方這種無助狀態(tài)，將其當(dāng)作滿足性欲的工具，則侵犯了對方的性自治權(quán)，應(yīng)當(dāng)受到懲罰。

并且，被害人的身份并不能直接排除強(qiáng)奸的嫌疑，即便是賣淫女也可能被強(qiáng)奸。司法實(shí)踐中就有過這樣的案例：賣淫女同意和行為人發(fā)生性交，但行為人在女方不知道的情況使用麻醉藥品，將賣淫女迷到后發(fā)生性交。在這種情況下，女方雖然同意性交，但是并沒有同意在無意識狀態(tài)下發(fā)生此種行為。人們對性行為的同意，并不等于對任何形態(tài)性行為的概括性同意，人們完全還可以在性行為發(fā)生前，發(fā)生中改變自己的意愿。將女方迷到，讓其處于無意識狀態(tài)，顯然剝奪了女方在性行為過程中所擁有的拒絕自由，當(dāng)然是對性自治權(quán)的侵犯，當(dāng)然應(yīng)該以強(qiáng)奸論處。

據(jù)報(bào)道，祁東縣縣委及政府“高度重視”此案；而受害人遭受“創(chuàng)傷后精神障礙”，目前已避走他鄉(xiāng)。《世界人權(quán)宣言》有言：為使人們不致迫不得已鋌而走險(xiǎn)，有必要使人權(quán)受到法治的保護(hù)。愿本案得到公正處理，愿法律慰藉人心。

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作者羅翔，系中國政法大學(xué)教授。法治中國，不在宏大的敘事，而在細(xì)節(jié)的雕琢。在“法治的細(xì)節(jié)”中，讓我們超越結(jié)果而明晰法治的脈絡(luò)。本專欄由法律法學(xué)界專業(yè)人士為您特供。