最近，李佳琦又因“底價協議門”被送上熱搜，不過這次攤上的事更大，有人控訴他涉嫌壟斷！

從專業角度來講，這里所說的李佳琦涉嫌壟斷是指他涉嫌實施《反壟斷法》禁止的壟斷行為。在《反壟斷法》上，壟斷行為又分為四大法定類型，即壟斷協議、濫用市場支配地位、違規實施經營者集中、濫用行政權力排除限制競爭。精確來講，說李佳琦實施壟斷行為應當是指說他涉嫌實施濫用市場支配地位行為。

在《反壟斷法》上，濫用市場支配地位行為又有很多具體表現方式，例如以不公平的高價銷售商品，沒有正當理由限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易，在交易時附加其他不合理的交易條件。

但是無論是采取了上述何種具體做法，只要被認定構成濫用市場支配地位行為，就將面臨著非常嚴厲的懲罰。

根據《反壟斷法》規定，除了會被沒收違法所得之外，還將會被處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款；對于情節特別嚴重、影響特別惡劣、造成特別嚴重后果的，還會被加倍罰款，最低為前面的兩倍，最高則可為前面的五倍。

大家知道，阿里在2021年因“二選一”等問題被國家市場監管總局罰了182.28億。即便如此，這也只是按照其2019年度中國境內銷售額4557.12億元的4%所計。若按照10%進行罰款，則數額就高達450多億元。要是翻倍處罰，特別是五倍頂格，那么就會上千億了?？梢哉f，這對誰基本都是一個難以承受之重。

所以，一個行為是否構成濫用市場支配地位行為，依據《反壟斷法》及其配套規定，這是有著嚴格的標準和要求的。

首先，行為主體必須是經營者。何為經營者，《反壟斷法》作了明確規定，即從事商品生產、經營或者提供服務的自然人、法人和非法人組織?？梢钥隙ǖ氖?，無論是李佳琦還是其公司，都是經營者。

但是并不是所有經營者都有“資格”來實施濫用市場支配地位行為的，只有具有市場支配地位，其行為才有可能構成濫用市場支配地位行為。

而要判斷一個經營者是否具有市場支配地位，這還需要進行兩項具體工作。第一步就是界定相關市場。這里所說的相關市場并不是一個泛化名詞，而是《反壟斷法》的一個專有名詞，它具體是指經營者在一定時期內就特定商品或者服務進行競爭的商品范圍和地域范圍。

通俗講，相關市場就是評價一個行為的參考背景。但是相關市場的界定往往是比較復雜的，它需要根據替代性原理，從供給與需求兩個角度，結合商品價格、消費者偏好、供給轉換成本等具體因素以及相應可用的統計數據，才能得出較為精確的結論。

第二步就是認定該經營者在前面界定的相關市場上是否具有支配地位。這通常也是比較復雜的，而且往往容易發生分歧。除非該經營者在相關市場上的市場份額非常高，例如達到二分之一，否則就需要根據市場份額、市場競爭狀況、市場進入壁壘等諸多要素進行綜合認定。即便該經營者在相關市場上的市場份額高達二分之一，只要該經營者能夠證明自己在相關市場上不具有市場支配地位，就也會被認定其不具有市場支配地位。

需要特別指出的是，即便一個經營者具有市場支配地位，這也并不等于就違反了《反壟斷法》。只有該經營者沒有正當理由實施了規定的行為，這才會被認定構成濫用市場支配地位行為。

上面所說的規定的行為，具體包括限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易、拒絕與交易相對人進行交易、在交易時附加其他不合理的交易條件等。除了這些具體行為之外，《反壟斷法》還設置了一個兜底條款，也就是其他行為。在“利樂”案件中，反壟斷執法機構就將忠誠折扣條款納入了這個其他行為范圍。

無論是限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易還是在交易時附加其他不合理的交易條件等，這些行為的認定也是需要考慮諸多因素才能確定的。以“限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易”為例，這里需要考慮限定交易的意思表達、是否存在懲罰措施、懲罰措施是否實施或者可以得到實施等。

如果具有市場支配地位的經營者沒有正當理由實施了上述行為，那么就會被認定構成濫用市場支配地位行為。對于是否具有正當理由，這個認定也是比較復雜的。不同行為，其是否具有正當理由是不盡相同的。

例如，對于限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易，可以被視為具有正當理由的包括：為滿足產品安全要求所必需；為保護知識產權或者商業秘密或者數據安全所必需；為保護針對交易進行的特定投資所必需；為維護平臺合理的經營模式所必需等。

例如，對于拒絕與交易相對人進行交易，可以被視為具有正當理由的包括：因不可抗力等客觀原因無法進行交易；交易相對人有不良信用記錄或者出現經營狀況惡化等情況影響交易安全；與交易相對人進行交易將使經營者利益發生不當減損；交易相對人明確表示或者實際不遵守公平合理無歧視的平臺規則等。

相信根據上述標準和要求，大家可以對李佳琦是否實施了濫用市場支配地位行為作出一個較為準確的判斷。

需要特別強調的是，“底價協議門”除了涉及李佳琦及其公司之外，還涉及其他多方主體，甚至開始外溢到其他主播“參戰”進來。雖然涉及的問題都可以籠統地稱為壟斷問題，但是具體討論還是要按照《反壟斷法》的法定類型行為進行分析。例如對于某品牌方，那就要從壟斷協議角度去思考了。

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丁茂中，上海政法學院競爭法研究中心主任、教授、博士生導師。法治中國，不在宏大的敘事，而在細節的雕琢。在“法治的細節”中，讓我們超越結果而明晰法治的脈絡。本專欄由法律法學界專業人士為您特供。