2016年11月16日，工商總局結(jié)束了對瑞典著名包裝企業(yè)利樂公司歷時近5年的反壟斷執(zhí)法調(diào)查。據(jù)工商總局調(diào)查，利樂濫用其在紙基無菌包裝設(shè)備、服務技術(shù)和包裝材料市場的支配地位，搭售包裝材料、限制上游供貨商與其競爭對手交易、實施忠誠折扣，排擠競爭對手，妨礙有效競爭。對此，利樂公司于同日聲明接受約6.67億元人民幣的處罰，不再尋求行政復議或訴訟。

利樂案是目前為止，我國競爭法歷史上，辦案周期最長的案件，至少可以追溯到2004年工商總局根據(jù)舉報委托學者調(diào)查食品飲料包裝行業(yè)。當時，由于我國還沒有《反壟斷法》，難以從限制競爭的角度調(diào)查利樂。其后，利樂都沒有因2008年8月1日《反壟斷法》生效而停止實施涉嫌違反該法的搭售行為，而同樣的行為早在1991年就已在利樂的大本營——歐洲市場被認定違反歐共同競爭法。

不過，當工商總局在2010年12月31日正式通過《工商行政管理機關(guān)禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定》細化《反壟斷法》相關(guān)規(guī)定后，利樂也隨之在2011年停止了這種涉嫌違反《反壟斷法》的搭售模式，取消了對上游包裝紙廠家向競爭對手出售原材料的限制，放棄了產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟學教程中常見的“客戶封鎖”、“原材料封鎖”。

換言之，如果《反壟斷法》早在2004年就頒布實施，又或在2008年生效時，就能有細化該法的配套規(guī)則落地，那么利樂很可能會從自身合規(guī)角度考慮，在12年前，或8年前就自行終止上述兩類涉嫌違反《反壟斷法》的行為。這樣的例子在國內(nèi)并不少見。而這也就意味著，2011年后國內(nèi)不少行業(yè)扭曲的競爭格局恰恰是因為《反壟斷法》頒布過遲，配套規(guī)則沒能及時頒布所致。

處罰雖然是來晚了，但利樂公司還是沒能躲過處罰。而處罰的法律依據(jù)源于我國《行政處罰法》第二十九條規(guī)定：在違法行為終了二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰，而沒能像歐盟那樣，把處罰違法行為的追溯時效延長為五年。利樂在2011年剛停止上述兩類涉嫌違反《反壟斷法》的行為，就在2012年1月被工商總局正式立案調(diào)查，沒能挨過行政處罰的兩年追究時效；另一方面是因為其在2009年至2013年還實施了《反壟斷法》配套規(guī)則沒有明確列舉禁止的忠誠折扣，產(chǎn)生了排擠競爭的后果，“出乎意料之外”地被工商總局適用該法第十七條第一款的兜底條款予以禁止，盡管2009年歐盟委員會對英特爾濫用市場支配地位實施忠誠折扣行為處罰10.6億歐元的前車之鑒早已為全球制造業(yè)所公知。

盡管利樂公司最終被處罰6.67億元，但與歐盟國家相比，我國的懲罰力度并不大。

長期以來發(fā)改委和工商系統(tǒng)的反壟斷執(zhí)法者在適用《反壟斷法》第四十六條、四十七條計算罰款時，都對法條采取限縮性解釋，把罰款總額限定在“立案前一年”經(jīng)營者“實施具體違法行為的子公司、分公司”“所涉業(yè)務銷售額”的1%至10%之間，且往往動輒就給配合執(zhí)法的經(jīng)營者按罰款上限的“3折”到“1折”從輕處罰，導致違法成本極低，無法懲前毖后、以儆效尤。相比之下，我國《反壟斷法》所參考的歐盟競爭法則與其他許多國家一樣，以“處罰決定做出前一年”“違法者所屬企業(yè)集團”“在全球的全部銷售額”的10%作為罰款上限，以違法行為持續(xù)時間長短、造成危害的具體情況來確定最終的罰款，通過覆蓋違法行為可能帶來的全部收益，達到讓違法者得不償失的執(zhí)法效果，即便是當事人配合執(zhí)法也只能依法最多減輕10%的罰款（限制競爭協(xié)議中主動自首的情況除外）。

由于我國反壟斷執(zhí)法實踐在罰款計算上存在上述嚴重的弊端，導致違法成本低，可以“講價”的余地大，也就難免會讓利樂公司缺少積極配合工商總局在短期內(nèi)結(jié)束調(diào)查的動力。而且，因為我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)習慣于按“立案前一年”違法行為所涉銷售額作為罰款計算的基數(shù)，以至于利樂管理層在被立案的那一天起就已經(jīng)“框定了罰款上限”，無需擔心調(diào)查可能對未來業(yè)績考核帶來很大的不確定性，自然也就會缺乏配合執(zhí)法的緊迫感。

更重要的是，在調(diào)查結(jié)束之前，利樂仍在實施的忠誠折扣行為尚未被依法禁止，仍可以在調(diào)查期間繼續(xù)幫助利樂鞏固市場支配地位，獲取壟斷利潤。而這難免會誘使利樂公司采取“拖字訣”，以行使程序權(quán)利為由，與本身人手不足、崗位流動性大的工商總局反壟斷執(zhí)法專案組周旋，拖延調(diào)查進程。

最終，在調(diào)查持續(xù)近五年后，利樂公司轉(zhuǎn)變風格，表示“遺憾”地接受工商總局的處罰，既不上訴也不復議。這不排除是因為今年國務院反壟斷委員會委托國家發(fā)改委起草了《關(guān)于認定經(jīng)營者壟斷行為違法所得和確定罰款的指南》（征求意見稿）。該征求意見稿雖然仍沒能改變上述限縮性解釋法條致使行政處罰孱弱的局面。但是，其籠統(tǒng)地提及了反壟斷執(zhí)法機構(gòu)計算違法所得的方案，并為執(zhí)法機構(gòu)是否沒收違法所得、如何計算違法所得賦予了缺少法定公開程序有效監(jiān)督的巨大自由裁量權(quán)。

而相比發(fā)改委系統(tǒng)反壟斷執(zhí)法實踐中鮮有沒收違法所得的情況，在利樂案之前，已公布的41個工商系統(tǒng)反壟斷執(zhí)法案件中有12個案件都沒收了違法所得。這種對違法者沒收違法所得的趨勢在2016年已成為工商系統(tǒng)反壟斷執(zhí)法的常態(tài)。

因此，對于利樂公司而言，接受工商總局對其中國子公司在2011年相關(guān)銷售額7%的罰款，顯然遠遠好過拖到“被沒收違法所得”的那一天。

工商總局對利樂做出的47頁處罰決定讓外界對我國反壟斷執(zhí)法工作的質(zhì)量產(chǎn)生更高的期許與要求。然而，擺在他們面前的很可能是比利樂案更加棘手、難度或阻力更大的案件，例如：2014年工商總局對微軟的調(diào)查，2015年“雙11”根據(jù)京東的舉報委托浙江省工商局對阿里巴巴的調(diào)查，類似信雅達等劃分市場案那樣有行政機關(guān)參與的壟斷協(xié)議，以及不久的將來依據(jù)國家發(fā)改委牽頭起草的國務院反壟斷委員會《關(guān)于汽車業(yè)的反壟斷指南》規(guī)范汽車業(yè)的限制競爭行為。

這樣的荊途也同樣是地方反壟斷執(zhí)法機構(gòu)要面臨的。然而，由于缺乏必要的考核監(jiān)督與激勵機制，許多地方反壟斷執(zhí)法機構(gòu)至今仍因人才儲備不足、專業(yè)培訓缺乏、怕得罪人、怕麻煩、怕影響地方經(jīng)濟、缺乏上級領(lǐng)導和地市縣級政府的支持，而沒有動力調(diào)查本轄區(qū)的限制競爭行為，為國內(nèi)外批評我國反壟斷執(zhí)法機關(guān)選擇性執(zhí)法留下口實。據(jù)筆者統(tǒng)計，《反壟斷法》生效8年來，至今仍有15個省級工商局（黑龍江、吉林、河北、北京、天津、上海、福建、廣西、貴州、西藏、青海、新疆、甘肅、陜西、山西）扮演“喚不醒的裝睡者”，在反壟斷執(zhí)法上交白卷。

在這樣的荊途上，倘若換個角度積極地看：無論是在全國市場，還是在地方市場被調(diào)查的企業(yè)，無論是因涉嫌壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位而被工商、發(fā)改委系統(tǒng)調(diào)查的企業(yè)，還是未依法申報就實施經(jīng)營者集中的滴滴、攜程等互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的寵兒以及它們的競爭對手們，客觀上也都可以通過舉報違法行為、配合執(zhí)法、積極申辯、參加公開的聽證程序，與反壟斷執(zhí)法機構(gòu)一道成為厘清《反壟斷法》適用、推動反壟斷法配套規(guī)則完善、梳理本行業(yè)競爭規(guī)范、重塑有效競爭格局的推動者。在利樂案中，多年來一直能堅持舉報利樂違反《反壟斷法》，并給予執(zhí)法者足夠信任的企業(yè)便是很好的榜樣。