自金斯伯格大法官去世之后，我一直想寫點什么，但是很難下筆，因為我想寫更深層次的金斯伯格大法官的時代，不只是她的生平，不只是她作為女權主義的旗幟地位，而是伴隨她一生的合眾國歷史。

2020年9月26日，特朗普在金斯伯格去世僅僅8天之后就提名了現任聯邦第七上訴法院法官艾米·康尼·巴雷特（Amy Coney Barrett），她也是被提名最高法院大法官的第一位（二十世紀）七零后。

2020年10月22日，美國參議院司法委員會按著嚴格的黨派劃線投票，12:0，12名共和黨參議員投票支持而10名民主黨參議員反對。這種按黨派投票的情景如今在美國國會已是常態，但稀奇的是，民主黨參議員這次索性就集體抵制出席投票了。

艾米·康尼·巴雷特（Amy Coney Barrett）。

從民主黨的角度來看，這種強烈的反應是完全可以理解的。比較2016年2月當斯卡利亞大法官（Antonin Scalia）過世的時候，共和黨以距離選舉太近為理由拒絕了奧巴馬提名的梅域·加蘭法官（Merrick Garland），讓斯卡利亞的席位空置了一年多的時間。言猶在耳，當金斯伯格大法官今年在距離選舉不到2個月的時間內過世，共和黨找了一個“完美理由”：2016年參議院多數和總統分屬不同黨派而現在參議院多數和總統同屬一個黨派。

美國政治制度的“反民主”支撐點

最近來自于猶他州的聯邦參議員邁克·李（Mike Lee）說了一段頗引起爭議，但很真實的話：“美國實行的不是民主制度，而是共和制度。”

其實在美國國父起草憲法的時候，所謂“暴民的民主”的危險在他們心中絲毫不亞于英國王室的暴政。所以美國憲法在從一開頭就被放入了很多精英主義的元素和“反民主”的制度：比如說聯邦參議員六年一選，在憲法第十七修正案之前聯邦參議員甚至不是由普選產生而是由州議會間接選舉產生。比如說聯邦法官終身任職，所以一般不會被民意所左右。一些重要的職能，比如說法官，內閣成員，中將和中將以上的高級軍官的任命，對外條約的簽署，只由六年一選的參議院確認而不由兩年一選的眾議院確認。其背后的深意是，參議院較少受波動的民意的影響，而能為國家做出更為長遠的規劃。

不但在憲法中，在國會的議事制度中，也充滿了這些“反民主”的制衡。其中最著名的就是所謂的“冗長辯論”制度（Filibuster），在100席的參議院里，通過一個議案需要60票而不是簡單多數，這樣可以把一些極端的法案或者人事任命排除在外，避免“簡單多數”的暴政。

不能不說，在美國建國200多年以來，這套制度相當有效，以至于美國的政治評論員們常說：“美國政治制度由一幫天才們創造，以至于一幫傻瓜們也能運轉。”

只是再完美的制度也需要人來遵守，而在過去的30-40年里，參議院的規則被一再破壞。2017年，民主黨為了報復共和黨抵制加蘭法官而抵制特朗普提名的戈薩奇。共和黨參議院黨團當然也不是省油的燈，為了確保戈薩奇能被確認，宣布廢除最高法院大法官提名的冗長辯論制度，這樣不需要60票多數而只需要51票多數。

共和黨參議員們也覺得道理在自己這邊，因為2013年，當民主黨在參議院是多數的時候，是對方首先破壞了規則，廢除了比聯邦最高法院下面的聯邦上訴法院和聯邦地區法官提名規則的60票多數規則。

這樣的冤冤相報，可以上溯到80年代，回溯到金斯伯格和斯卡利亞的時代。

偶像 

金斯伯格常說，她最崇拜的偶像是美國第一任猶太裔大法官路易斯·布蘭代斯（Louis Brandeis）。從某種程度上說，最高法院大法官的族裔和性別也反映了美國人口組成的變遷：美國以清教徒建國，最初的大法官都是新教徒；1836年羅杰·托尼（Roger Taney）成為第一任天主教大法官（同時也是第五任首席大法官）；1916年布蘭代斯成為第一任猶太裔大法官；1967年瑟古德·馬歇爾（Thurgood Marshall）成為第一位非洲裔大法官；1981年桑德拉·戴·奧康納（Sandra Day O'Connor）成為第一位女性大法官；2009年索尼婭·索托馬約爾（Sonia Sotomayor）成為第一位拉丁裔大法官，都各自體現了當時美國社會的變化。

美國的憲法學家說過一句很經典的話：美國最高法院從來也不會遠離當時社會的主流民意和偏見。當然了，這句話有點絕對，在社會潮流洶涌而來的時候，最高法院有的時候也會表現出“雖千萬人吾往矣”的氣勢試圖引領社會，結果也是各異，有的時候為人詬病，有的時候名垂青史。前者，如內戰前托尼首席大法官在斯科特訴桑弗特案（Scott v. Sandford）里干脆宣判非洲裔永遠不能成為美國公民，搞得美國法律人今天提到這個案子都自覺臉上無光。后者，則發生在金斯伯格的青年和中年時代，那就是沃倫法院代表的自由派的能動主義，高打民權運動的大旗，根本性地改變了美國憲法解讀的方向。無論是針對種族隔離的布朗訴托皮卡教育局案（Brown v. Board of Education）一案還是一系列的刑事判例法，最高法院都強有力地推動了社會的進步。

但直到第14任首席大法官厄爾·沃倫（Earl Warren）在1969年卸任，尼克松連續任命了四位大法官，保守主義勢力卷土重來之時，仍然有一個憲法領域最高法院沒有很大動作：這就是性別平等。而正是這個議題，讓金斯伯格登上最高法院這個大舞臺，不是作為大法官，而是作為一名才華橫溢的律師。

一往無前

性別歧視，對魯斯·巴德·金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）而言，實在不是什么陌生的概念，而是活生生的生活經歷。當她進入哈佛法學院的時候，一年級500人只有9位女生，著名的院長歐文·格里斯沃爾德（Erwin Griswold）據說請這些女生到家晚餐，并問她們：“為啥要申請哈佛法學院，占用了本應該屬于男生的位置。”

當女權主義開始興起，這樣的問題變得越來越不能被社會接受之后，格里斯沃爾德院長表示自己只是想“關心和了解”一下女學生。對這樣的惺惺作態，哈佛法學院未來的女性院長和未來的最高法院大法官卡根（Elena Kagan）只得評論自己的前任說：“（對他的說法）千萬別當真。”

當金斯伯格的先生前往紐約工作之后，金斯伯格嫁雞隨雞嫁狗隨狗地轉學到哥倫比亞，在那里她成為首位相繼成為《哈佛法學評論》和《哥倫比亞法學評論》編輯的學生，并在1959年以并列第一的成績從哥倫比亞法學院畢業。

幾個月前，Slate雜志的著名司法記者Dahlia Lithwick寫了一篇文章《The Class of RBG》，敘述了當年哈佛法學院9名女士的人生遭遇，有幸福也有不幸的婚姻，有去世有活著的，有金斯伯格的密友也有她的競爭對手。但所有的女性都經歷了性別歧視，不公和抗爭，一篇篇故事讓人唏噓不已。

今天如果一位女士能在哥倫比亞法學院以第一名畢業的話，聯邦上訴法院，甚至最高法院的法官助理職位也不是夢想。但在1959年，金斯伯格發現沒有哪家律所或者法官愿意雇用她，直到她的教授以不再輸送優秀畢業生威脅，才在紐約南區聯邦地區法院得到了一份法官助理的工作。好在當時學界還比較對婦女開放，金斯伯格逐漸走上了教職/民權機構的職業道路，在未來的歲月里，她將成為女權主義在法律界的旗手。

在那個時代，最高法院的判例法仍然有強烈的性別傾向性，1961年最高法院全票支持了佛羅里達州的一個法律，該法律說擔任陪審團的義務對男性是強制的，但對女性不是。還算是比較溫和的大法官約翰·馬歇爾·哈蘭二世（John M. Harlan II）評論道，“女性依舊被視為家庭生活的核心。”金斯伯格要如何說服最高法院的這九位男性大法官呢？

門常常是因為很偶然的機會打開的，她的先生馬丁·金斯伯格（Martin Ginsburg）告訴了她一個關于稅法的案例：一名叫查爾斯·E.莫里茨的單身男士和母親同住，根據當時的稅法，只有女性這種情況下可以把贍養老人的開支用來抵稅，但男性不行。

這個案子的奇妙之處在于：這是一個男女不平等的例子，但受害者卻是男人。金斯伯格立刻意識到，這樣的案子大概率能得到男性法官們的同情，同時也能達到廢除男女不平等法律的目的。金斯伯格夫婦倆免費代理了這個案子，并在丹佛的第十聯邦上訴法院打贏了這個官司。這時候，美國聯邦政府的首席律師（Solicit General）歐文·格里斯沃爾德（這老哥真的是無所不在啊）看出這個案子有顛覆很多聯邦法律的潛質，入稟最高法院要求上訴法院的判決，但是最高法院拒絕了。

在未來的十年里，金斯伯格借助了美國防部用最初的電腦系統為司法部檢索出聯邦法律中男女區別對待的條款，也就是所謂的“附錄E”，沿著莫里茨一案的打法逐一挑戰這些涉及性別歧視的法律。

著名的律政作家圖賓所著的《誓言》在“附錄E”這一章節里詳細記錄了金斯伯格在最高法院里六戰五勝的記錄：

關于金斯伯格第一次在最高法院辯論的案件，案情如下：莎朗·弗朗蒂羅是一名空軍中尉，她申請其丈夫的住房和醫療福利，并聲稱丈夫是其被贍養人。根據法律規定，男性職員可以自動地主張妻子是他們的被贍養人，但是女性就不得不證明丈夫靠她們贍養。1973 年，最高法院在弗朗蒂羅訴理查德森案中以 8∶1 的投票結果支持了金斯伯格一方。正如布倫南在主要意見中所述:“毫無疑問，在性別歧視方面，我國有漫長而不幸的歷史。傳統上，這一歧視憑借‘浪漫的父愛主義’態度得以合理化，就實際效果而言，這種父愛主義不是把她們視為值得尊敬的人，而是將她們當作籠中鳥。” 兩年后，在溫伯格訴維森費爾德案(Weinberger v. Wiesenfeld) 中，金斯伯格在最高法院獲勝，她主張，《社會保障法案》中的某一條款拒絕給予鰥居的父親福利，而守寡的母親卻可以獲得，這是不合憲的。“顯而易見，男性比女性更有可能承擔照顧配偶和孩子的主要責任，這種觀念并不是沒有經驗支持的，”布倫南在全院一致的法律意見中寫道，“但這一基于性別的結論并不足以證成對女性的偏見，她們出去工作，并以自己的收入對自己的家庭做出重要貢獻。” 

在最高法院，金斯伯格贏得了六個案例中的五個，從而成為女性主義運動中的瑟古德·馬歇爾，做出了極其杰出的貢獻。順理成章，吉米·卡特于 1980 年提名她就職哥倫比亞特區巡回法院，克林頓于1993 年提名她擔任最高法院大法官。

金斯伯格大法官在最高法院的第一天（1993年10月1日）。
9·11前的美國聯邦最高法院的正門一般還是打開的，之后就只有重要場合才會打開，一般從側門出入。

金斯伯格和羅伊訴韋德案（Roe v. Wade）

如果我們只是關注金斯伯格在推動女性平權方面的努力，只是將她視作一個婦女權利的斗士，那我們對這位大法官的了解還是有點太膚淺。對我而言，金斯伯格對羅伊訴韋德案的保留態度體現了她對憲法架構最深層次的看法。

按理說1973年羅伊一案確立了美國婦女墮胎的權利，挺難想象金斯伯格對這個案子會持保留態度。其實在1992年她在紐約大學法學院做了一個公開演講之前，她在這方面的立場并不為很多人所知，而她的看法直指羅伊案內在的困境。

到1970年初，美國社會大潮開始普遍轉向支持女性平等，墮胎權利，特別是一些極端情況下（如強奸、亂倫或者孕婦生命受到威脅）的墮胎權利得到越來越多的社會支持，最高法院的多數大法官們也開始傾向于保護婦女的墮胎權利。

但問題在于：沒有一處憲法條文能和墮胎權利沾哪怕是一點點邊。無論是18世紀起草憲法的國父們還是19世紀通過憲法第十四修正案的國會議員們，只怕沒有一個人會想到自己起草的憲法及其修正案一兩百年后能和墮胎權利有什么關系。

這個“隱含”的聯系來自于八年前的格里斯沃爾德訴康涅狄格（Griswold v. Connecticut，這個格里斯沃爾德和上文的格里斯沃爾德應該沒有親戚關系），說起來神奇的是，在上世紀60年代康涅狄格州居然有法律禁止夫妻使用節育工具，雖然大法官們認為這個法律不合理地入侵了夫妻之間的私密空間，但沒有哪條憲法禁止這樣的法律。

于是他們發明了新的憲法原則：隱私權。

很顯然的是，憲法從來沒有明確地保護公民的隱私權，但1965年多數大法官們同意這樣一個新的憲法理論：憲法中對被告的各種保護，如對公民免于不合理搜查的保護，隱含了對公民隱私的保護。

八年后，這一新的“隱含”憲法權利延展到羅伊。

金斯伯格對羅伊的批評來自于兩個方面：第一，她覺得對婦女墮胎權的保護主要來自于憲法第十四修正案的平等保護條款（Equal Protection Clause），而不是來自于最高法院發明的隱私權。第二，她覺得羅伊一案雖然表面上極其痛快，7:2的判決一勞永逸地禁止了任何州禁止墮胎的法律，背后的政治后果卻非常難以預測。九個未經選舉的大法官終止了各州選民的民主程序的結果，而所根據的憲法基礎卻相當薄弱。

現今的首席大法官羅伯茨（John G. Roberts Jr.）曾經用半開玩笑的口吻說過：“如果你不喜歡總統或者國會議員們做的事情，你可以用選票把他們選下去；如果你不喜歡我的判決，我只能說：‘那太糟糕了’。”大法官終身制給他們帶來了至高無上的地位和一言九鼎的結果，但凡事都有兩面性，當最高法院在手中聚集了越來越大的權力和威望，越來越頻繁地介入政治性的事務，只會導致一個后果：最高法院越來越被政治化。

正如尼采所說，“凝視深淵的人,深淵也在凝視你”，最高法院權柄日重，雖可讓大家歡呼“法制治國”，但在羅伊之后的50年，這個案子引起的爭議不斷地撕裂美國社會，對自由派和保守派日漸極端化的趨勢貢獻良多。

因為金斯伯格對羅伊的批評和保留態度，導致了民主黨參議員對她的最高法院提名充滿疑慮，雖然她在后來歲月里，在捍衛羅伊判例法這方面從未動搖過。她的提名以96票贊成對3票反對被參議院確認。

金斯伯格和斯卡利亞

很多人都聽說過，金斯伯格這位自由派的旗幟和最高法院保守派的靈魂斯卡利亞是密友，在法學立場上，兩人的立場大相徑庭，有的時候兩人甚至在針尖對麥芒的判決書里激烈交鋒之后一兩個月都不說話。有意思的是，雖然兩人站在意識形態的兩極，兩人在參議院都是全票或者接近全票被確認，這在今天幾乎是無法想象的。

金斯伯格和斯卡利亞。

實際上自從斯卡利亞和金斯伯格時代開始，美國參議院對大法官提名的政爭就越來越激烈，投票結果也越來越按黨派站隊。

為什么會出現這種情況呢？一個原因就是上面提到的，當聯邦最高法院越來越深入干預一般的政治性問題，最高法院本身自然就越來越政治化，當大法官擁有如此巨大的權力的時候，大法官的提名怎能不被政治化。但在我看來，另外一個原因也同樣重要，就是《九人》和《誓言》的作者圖賓指出的：當政治空氣越來越極端，政治家也越來越極端，具體的表現就是所謂的“溫和派參議員”的消失。美國雖然有所謂的紅藍州的分際，但之前在民主黨主導的州也常有共和黨參議員，反之亦然。因為這些溫和派參議員的存在，沒有很強意識形態標簽的法官候選人也能被確認。

六十年代以來每一代大法官都在有意識或者無意識地使用手中的司法權把社會向自己認為正確的方向推動，雖然很多時候的確是在把社會朝著更加公平和正義的方向推動，但是付出的代價是越來越脫離憲法的書面文字的本意，法官變得越來越像個政治家一樣去寬泛地解讀憲法。這樣做的結果則是法官提名過程越來越政治化，這也導致參議院的意識形態越來越兩極分化，拒絕政治化和極端化的參議員漸漸地無立足之地。

在今天這種毒化和極端政治空氣下，溫和派參議員比大熊貓還罕見，華盛頓動物園里至少還有兩只大熊貓，但緬因州聯邦參議員蘇珊·柯林斯（Susan Collins）成了新英格蘭地區唯一的共和黨國會議員。

昨天的《紐約時報》有一篇文章的標題是：“柯林斯沒改變，但是緬因變了。”美國政治的極端化是怎么形成的呢？我覺得這是一個非常復雜和很難回答的問題，我在《法庭上的巔峰對決》中文版序言寫過一點我的想法：

為什么會這樣呢？這是一個很難回答的問題，可能有好幾個因素都或多或少地起了作用：比如說前蘇聯的解體讓兩黨團結一致的外在壓力消失了；比如說美國社會的貧富分化日趨嚴重。但是我覺得一個非常重要的因素是媒體的變化，特別是如面書和推特這樣的社交網絡的崛起。美國有一個社會學家用略帶夸張的語氣描述了這個社會現象：“每個鎮子都有一個瘋子（極端保守主義者或者極端自由主義者），過去他們不知道彼此的存在，互聯網的出現讓這些人不但找到了彼此還串聯起來，結果就是在兩黨內的極端的聲音越來越大。

對任何一個復雜的社會問題的簡單解讀大概率是愚蠢的，美國社會的極端化趨勢似乎并沒有停止的趨勢，沒人敢指望特朗普成為團結的力量，但也沒人覺得拜登能成為如林肯和小羅斯福那樣扭轉乾坤的歷史人物。

但此時此刻我們也許可以忘卻政治的喧囂，緬懷金斯伯格的時代，緬懷她在推動性別平等方面做出的巨大貢獻。

別了金斯伯格。

2020年10月25日于上海

后記：

2020年10月27日，參議院以51:48票確認艾米·康尼·巴雷特為美國歷史上第115位最高法院大法官。

在最新的民調中，新英格蘭地區“最后的共和黨人”蘇珊·柯林斯以40:47落后于民主黨候選人。