編者按：1月18日下午，#張恒發文#、#鄭爽張恒孩子出生證明#、#鄭爽張恒父母錄音#的熱搜又一次讓鄭爽陷入輿論旋渦，也將“代孕”這個不斷被討論的話題再一次推上風口浪尖。本篇首發于2020年8月的稿件，聚焦于中國地下代孕現狀，讓人看到了這個處于灰色地帶市場的混亂與復雜性。

文字 / 制圖 | 霍新悅 李怡璇 屠佳宜 翟奕俊 張祁鍇

2020年5月1日，中國臺灣地區《人工生殖法》草案通過“立法院”“一讀”，引發輿論嘩然。該草案的修訂意味著臺灣地區或將推動“代孕”行為合法化。

代孕作為人類輔助生殖的方式，一般是指在技術手段下將體外受精的卵子植入到夫妻之外的第三方受孕志愿者的子宮內，由其代理完成懷胎、分娩的過程，俗稱「借腹生子」。

在世界范圍內，由于社會結構、文化傳統等各方面因素，各國針對代孕的法律規定不盡相同。在對代孕有明確法律規定的國家中，規制內容主要可以分為禁止代孕、僅允許志愿代孕、允許志愿代孕和商業代孕三類，禁止代孕占比較多。

在中國大陸，早在2001年，原衛生部就頒布了部門規章，嚴禁醫療機構和醫務人員實施代孕。但直到現在，我國都沒有出臺專門的法律條文對代孕進行處罰。

在法律法規相對欠缺的背景下，處于法律灰色地帶的代孕產業正暗自運轉。2020年4月27日，廣州一家代孕機構被曝「自2015年底開始，已為超過400位男同性戀家庭提供代孕服務」。除了此類代孕機構，代孕中介人與個人代孕者也是地下代孕產業中不可忽視的。

截止今年6月，在中國裁判文書網中以「代孕」為關鍵詞，可以查找到282篇文書。這些案例記載了公眾視野以外的中國地下代孕的現狀：多個環節違反法規；將「包生男孩」作為宣傳；合同糾紛中需求代孕者需承擔一半及以上過錯；親子關系、監護權糾紛沒有詳細法律依據......

裁判文書與相關調查報告顯示：法律規定的不完善、代孕需求的增多和符合資質的人類輔助生殖技術醫療機構的不足，三方的因素共同導致了我國灰色的代孕市場。根據知乎，微博中代孕相關話題的回復和討論，多數網友反對代孕合法化，其中常見的理由為代孕“物化女性“，”女性不是生育機器”。也有少部分人認為代孕合法化能夠起到規制作用，倒逼代孕市場的有序運轉。

前因：不孕不育是尋求代孕的主因

上述282篇法律文書中，有37篇提到代孕，因「不孕不育」而尋求代孕者占比最多。

2009年，中國婦女兒童事業發展中心、中國人口協會共同發布的《中國不孕不育現狀調研報告》顯示，從醫院門診的情況來看，我國不孕不育癥的發生率占育齡夫婦的15％~20％。2017年全球疾病負擔研究（Global Burden of Disease Study 2017）的數據顯示，2017年，中國女性的不孕發病率為2705.66例/每十萬人。

在這一背景下，合法合規、受國家衛生健康委員會批準的提供人類輔助生殖技術的醫療機構又存在「供不應求」的現象。我國衛健委曾設定以常住人口數、人口服務量比兩類方法測算批準提供人類輔助生殖技術醫療機構應有的數量，而其2016年公布的數據顯示：參與統計的31個省市自治區中，10個省市只滿足一類測算方法，8個省市兩類方法均不滿足。

2016年3月份，國家衛生和計劃生育委員會副主任馬曉偉在十二屆全國人大四次會議新聞中心表示，中國經批準的輔助生殖機構年均完成70萬例輔助生育手術，這與4000萬的不孕不育人口之間差距巨大。

法律規定的不完善、代孕需求的增多和符合資質的人類輔助生殖技術醫療機構的不足，三方的因素可能共同導致了灰色代孕市場的興起。

現狀：灰色地帶的地下代孕運作

根據中國裁判文書網的數據，與代孕相關的判決案例數總體呈上升趨勢。結合部分代孕機構網站、微博賬號以及與代孕相關的282篇裁判文書，這些信息解釋了我國地下代孕的運作流程。其中多個環節觸犯我國法規，違反公序良俗。也有多例涉及詐騙、偽造國家機關證件罪等違法行為。

?聯系代孕

聯系代孕環節中，除了直接與個人代孕者建立私人聯系，網絡與中介人成為需求代孕者尋找代孕的兩種主要方式。在4例代孕相關的裁判文書中，需求者均通過QQ群尋覓到個人代孕者。

與此同時，多例詐騙罪案件都與代孕相關，冒充個人代孕者詐騙財物以及作為代孕機構中介人進行詐騙是兩類常見的方式。一篇判決書中，被告人在微信上冒充女性，虛構提供代孕服務，以買衣服、買化妝品、買手機等名義騙取15萬余元。另一例案件中，中介人在胚胎培育失敗的情況下謊稱代孕成功并繼續收取手續費用，甚至虛構孩子和自己被綁架，前后共騙取8萬余元。 

?購卵購精（取卵取精）

在購卵購精的過程中，對配子供應方的挑選是代孕機構提供的常見服務。上述詐騙案情描述顯示，需求代孕者多次提出要與提供卵子的代孕母親見面。后來兩人在一小區相見，需求者提出與之前的照片不像。中間人稱：「吃胖了」。這一過程實際上與衛生部門頒布的《人類輔助生殖技術的倫理原則》中，「供方與受方夫婦應保持互盲」的原則相違背。

在兩例判決文書中，需求代孕者在取卵取精的過程中經歷「被蒙著眼睛帶到指定的地點進行的取卵手術」，「手機收走集中保管」的過程，從而讓需求者「不知道醫療機構的名稱、地點」。

此外，在多份判決文書與代孕機構官網中，通過試管嬰兒技術篩選胚胎性別的「包生男孩」成為一種服務選擇與宣傳策略。兩個代孕機構微博賬號「*****代孕試管嬰兒」、「*****試管嬰兒代孕」曾發布50余個代孕案例，提及孩子性別的20余個案例均為男嬰，僅有兩例龍鳳胎例外。

代孕機構官網以「包男孩」作為宣傳

上述鑒別胎兒性別的行為違反了《中華人民共和國人口與計劃生育法》《人類輔助生殖技術管理辦法》《人類輔助生殖技術的倫理原則》三部法律法規的相關條文。

而「包生男孩」也可能「失靈」。一例判決中，需求方與代孕機構簽訂「80%以上確定男孩」的代孕協議，卻在一年后生下雙胞胎女嬰。法院認定：需求方支付的款項用于違法行為，且小孩已經出生，男女平等，生命無價，生男或生女并不會對其有任何損失。需求方要求返還所支付的相關款項沒有事實和法律依據，法院不予支持。而代孕機構行為依法另行處理。

?戶籍身份信息登記

數篇裁判文書記載，代孕母親分娩后使用假身份證等方式，用他人信息登記產婦信息、更換出生醫學證明上的生母名字，從而將孩子戶口登記到需求代孕者名下。

這一行為可能構成偽造國家機關證件罪。一例刑事判決中，三位醫生明知新生兒的母親信息失實，但仍開具虛假出生醫學證明，并收受賄賂。

偽造的信息也并不是沒有「破綻」：兩例撫養權、親子關系糾紛中，需求方女性因血型、身高、生育史與產婦登記信息不符，被鑒定為非孩子的分娩母親。

?合同糾紛與責任承擔

10余例代孕合同糾紛案例顯示，具體判決中，需求方往往需要承擔一半及以上的責任。

由于代孕行為違反《人類輔助生殖技術管理辦法》，代孕行為在法律上被視作違反民法公序良俗原則，有損公共利益，將被視作無效民事行為。

司法實踐中，通常判定雙方對合同的簽訂具有同等的過錯。需求方支付的代孕服務費應該返還，但根據具體情況，雙方都需要承擔各自已經產生的損失總和的50%或相應損失。

針對相關問題，北京浩天信和律師事務所上海分所的夏邦律師接受了我們的采訪。夏邦律師表示：「主要責任還在于，雙方明知道這個合同是不受法律保護的，依然簽訂這樣的合同。至于承擔（損失）的份額，主要是按照是否知情，以及后續個人投入的成本來進行折算?！?/p>

在一例發生于需求方與個人代孕者之間的合同糾紛中，法院因個人代孕者所受身體傷害較大，為代孕輾轉多地，耽誤工作，而需求方主動尋求代孕，且不排除其特地求兒子的愿望，裁定需求方過錯程度更大。代孕者收到的15萬元代孕費中只需返還5萬元。

?誰成為代孕主體

通過對判例的研究，執行代孕主要有兩類主體：國內代孕機構與個人代孕者。 

國內代孕機構中，有的不注冊公司，或在注冊公司的經營范圍中登記代孕以外的經營范圍。其執行代孕的地點既包括國內也包括國外，代孕費用為25萬-100萬不等。

相比之下，個人代孕者收取的代孕費用較少，其年齡分布在24歲至47歲（代孕時年齡）。我國12個省份都出現過個人代孕者的案例。

?撫養權等權利糾紛

代孕結束后，新一輪的糾紛發生在新生兒的撫養權、監護權、親子關系等問題上。

夏邦律師表示：「代孕產下的子女一般來說按照遺傳鑒定生理指標來確定，涉訴必須經過親子鑒定。」

司法實踐中，對于生母的認定，根據出生事實遵循「分娩者為母」原則，對于生父的認定則依據血緣關系。作為分娩者的代孕者將被認定為孩子的生母，父親通常為需求代孕的男方，二者之間往往不具有合法的婚姻關系，故所生子女屬于男方的非婚生子女。

另外，我國法律規定的父母子女關系包括自然血親關系和擬制血親關系（包括養父母子女關系和有撫養關系的繼父母子女關系）。如果需求方女方為孩子父親的配偶，且有撫養孩子的主觀意愿與事實行動，根據具體情況則可以形成有撫養關系的繼父母子女關系，從而被認定為擬制血親，擁有對孩子的撫養權等權利。

全局：世界范圍內的代孕法律

目前，在對代孕有明確法律規定的國家中，規制內容主要可以分為禁止代孕、僅允許志愿代孕、允許志愿代孕和商業代孕三類。

以法國為代表的部分歐洲國家和以阿聯酋為代表的中東國家明確規定禁止代孕；而大多數的東歐國家則允許商業化代孕，這也促使如烏克蘭這樣的國家成為了多家媒體口中的全球「代孕工廠」。

作為僅允許志愿代孕的典型，英國1990年出臺的《人類生殖與胚胎研究法》規定實施代孕必須得到代孕的法定主管機構——人類受精與胚胎研究管理局的許可,通過事前預防使代孕置于法律管轄之中。

美國的情況則比較復雜，各州之間差異明顯。其中佛羅里達、內華達等州承認代孕協議的合法性，但只承認合理補償代孕；華盛頓、亞利桑那等州認為代孕協議無效且不可強制執行，而加利福尼亞州則秉持著對商業代孕完全開放的包容態度。

在中國大陸，代孕行為不被法規承認，臺灣地區正在推進代孕合法化，香港允許非商業性代孕。我國衛生部于 2001年頒布的《人類輔助生殖技術管理辦法》第三條明確規定：「禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術。」第十二條明確規定：「人類輔助生殖技術必須在經過批準并進行登記的醫療機構中實施。未經衛生行政部門批準，任何單位和個人不得實施人類輔助生殖技術?！?/p>

夏邦律師表示：「代孕為我國部門規章禁止，屬于不合法。但法律中沒有明確的相關規定，大多援引違反公序良俗的民事行為無效這一條款進行判決。」

觀點：代孕是否應該合法化？

截至2020月5月29日12:00，《鳳凰周刊》在微博上發布的新聞“臺灣《人工生殖法》草案通過「一讀」”收到了四千余條評論。評論中的高頻詞如下圖所示，其中「反對 」一詞展示了輿論的負面態度；「女性/女人」、「孩子」、「子宮」、「同性戀」、「生育」、「自愿」等高頻詞則指向了女權、人權、性少數群體、社會倫理等問題。

不少網友認為，代孕合法化是「赤裸裸的倒退」，在某種程度上等同于器官買賣合法化。我國婦女拐賣的犯罪行為尚屢禁不止，放開代孕等于令女性子宮成為資本主義市場上可以流通的「商品」。目前仍處于弱勢地位的女性缺乏實現自愿代孕的客觀條件，底層女性極有可能遭誘騙被迫走上職業代孕的道路。但也有一部分網友認為，代孕合法化使「女人的身體女人自己做主」成為可能，是女權發展歷程中的里程碑，應當給予支持。

輿論場中，性少數群體也被牽涉其中：男同群體的代孕需求成為了另一聚焦點。有人認為這些需求剝削和迫害了婦女，但也有觀點認為直接將男同群體與代孕掛鉤是對前者的污名化和歧視。

在知乎問題「你為什么反對代孕合法化」的回答中， 「物化女性，女性不是生育機器」的觀點以82個回答占比最高，其次則是 「底層女性會進一步被剝削」。此外還有網友從人權、生育觀、科技發展等不同角度提出反對意見。

在「物化女性」與「底層女性會進一步被剝削」兩個觀點中，女性用戶占比最高。與之相比，男性用戶占比較高的觀點多從社會影響與倫理的角度出發，例如「代孕合法化后的社會問題難以估量」、「不能將生命商品化」等。 

相關問題「你為什么支持代孕合法化」的回答中，多數答主表示：支持是因為考慮到「合法化」后的「秩序化」，即通過法律手段來規范現有的灰色產業鏈，用明文規定來保障各方權益。此外也有不少答主認為代孕合法化能促進人口增長、緩解勞動力短缺，有益于國家的長遠發展。回答者中，38%答主為男性，37%性別不明，24%為女性。

東京大學教授上野千鶴子在《父權制與資本主義社會》一書中對代孕是女性「自由」的觀點進行了批判：作為「交易」的代孕必然回到市場領域。而在以男性占主導地位的整體社會結構中，前者又必然是社會財富的更大所有者。因此上野認為「買方總為男性，賣方總為女性」。

但在需求方眼中，代孕同樣意味著新生命的誕生。一例判決文書中，因不孕不育，一對夫妻通過代孕生育一對雙胞胎。三年后男方因病去世，男方父母對女方提起了監護權訴訟。判決歷時兩年，最終二審改判。判決認為，五年中女方雖然與孩子無血緣關系，但存在對孩子進行撫養教育的主觀意愿和客觀事實，法院認定其與孩子之間是形成撫養關系的繼父母子女關系。

該案的判決文書中，法官寫道：「裁判雖然是理性而堅硬的，但親情卻是溫暖而柔軟的」。通過文書與數據展現出的中國地下代孕現狀，不僅關乎法條、合約、壓迫、資金流轉，又關乎倫理、親情、家庭。

*感謝北京浩天信和律師事務所上海分所夏邦律師接受采訪

*為保護個人隱私，本文中「許飛」、「陶飛」、「齊建」、「趙中」、「呂菲」均為化名

??????指導老師：周葆華、徐笛、崔迪

復旦大學新聞學院2020年數據分析與信息可視化課堂

參考資料：

[1]楊彪.代孕協議的可執行性問題:市場、道德與法律[J].政法論壇,2015,33(04):34-47.

[2]席欣然,張金鐘.美、英、法代孕法律規制的倫理思考[J].醫學與哲學(人文社會醫學版),2011,32(07):25-27.

[3]張燕玲. 人工生殖法律問題研究[D].山東大學,2006.

[4]網易數讀：不孕不育的中國人，為什么變得越來越多了

[5]上野千鶴子著；鄒韻、薛梅譯.父權制與資本主義社會[M].浙江大學出版社.2020.