? 邵聰 | 北京大學(xué)法學(xué)院

【導(dǎo)讀】2020年8月4日，江西省高級人民法院在時隔26年后，依法對原審被告人張玉環(huán)故意殺人再審一案進(jìn)行公開宣判，撤銷原審裁判，宣告張玉環(huán)無罪。自2012年中央層面接連出臺防范冤假錯案的法律文件以來，糾正冤假錯案的數(shù)量和媒體報道都有明顯增長，但透過張玉環(huán)案及以往曝光的類似案件可以看出，在司法實踐中，糾正冤假錯案依然是一項耗時極長、耗力甚巨的工作。北京大學(xué)法學(xué)院陳永生教授指出，相比于強(qiáng)調(diào)訴訟程序終結(jié)性的英美法系，我國司法系統(tǒng)中的訴訟程序更接近于大陸法系，強(qiáng)調(diào)實事求是、有錯必究，但現(xiàn)實是，在我國平反冤假錯案反而更難。他認(rèn)為，之所以會出現(xiàn)這種反差，重要原因之一就在于目前我們的再審審判主體規(guī)定不合理、啟動再審條件被嚴(yán)重拔高、證據(jù)保管制度不健全。總的來說，我國的再審制度在設(shè)計和運(yùn)作方面仍有缺陷，如果要徹底解決冤假錯案平反難問題，就必須從改革再審審判機(jī)關(guān)、厘清再審證明標(biāo)準(zhǔn)、強(qiáng)化被告權(quán)利保障、建立規(guī)范的定罪后證據(jù)保管制度、建立合理的DNA鑒定重啟制度等方面入手進(jìn)行改革，使再審制度走上科學(xué)、合理、高效的軌道，進(jìn)而達(dá)到更好地維護(hù)司法公平和社會正義的目的。

本文原發(fā)表于《比較法研究》2018年第4期，僅代表作者觀點，供諸位參考。

冤案難以糾正的制度反思

——以審判監(jiān)督程序為重點的分析

自2005年以來，媒體曝光了一系列刑事冤案，尤其是近年，冤案曝光更呈井噴之勢。這些冤案的糾正普遍都經(jīng)歷了漫長的過程，從被冤者被錯誤認(rèn)定有罪，到最終被改判無罪普遍經(jīng)歷了十幾年，甚至二十幾年。在此期間，被冤者及其家屬不斷申訴、上訪，律師以及社會正義人士鼎力支持，媒體長期不斷報道，最終才促使檢察院、法院啟動審判監(jiān)督程序。在有些案件中，這些力量共同作用，還不足以啟動再審，最終因為真兇出現(xiàn)或者“亡者歸來”，才迫使法院不得不改判被冤者無罪。更有甚者，在有些案件中，真兇出現(xiàn)、“亡者歸來”都難以啟動審判監(jiān)督程序。冤案糾正如此之難讓我們不得不反思：

在我國，冤案為什么難以獲得救濟(jì)？我國的刑事救濟(jì)程序，尤其是審判監(jiān)督程序到底存在哪些問題？應(yīng)采取哪些措施才能有效解決這些問題？本文將以近年媒體曝光的冤案為樣本，對這些問題進(jìn)行深入分析。

（近期備受關(guān)注的“張玉環(huán)殺人案”再審改判無罪）

▍我國冤案難以糾正的現(xiàn)狀

就冤案的糾正而言，2012年11月十八大召開以及此后中央政法委、公安部、最高人民檢察院、最高人民法院相繼頒布防范冤假錯案的法律文件是一個分水嶺。此前，除2005年以外，其他年份媒體報道的糾正冤案的數(shù)量都不是很多。此前4年，媒體報道的通過審判監(jiān)督程序糾正的重大冤案只有趙作海案1起。而自十八大召開后的4年內(nèi)，媒體報道的重大冤案達(dá)24起。本文主要以這24起冤案（見下表1）為研究樣本。經(jīng)過深入分析，筆者發(fā)現(xiàn)，我國近年刑事冤案的糾正呈現(xiàn)以下特點。

（一）冤案糾正普遍經(jīng)歷了漫長的時間

就本文研究的24起重大冤案而言，被告人蒙冤的時間，也即從被公安司法機(jī)關(guān)拘留、逮捕，到被認(rèn)定為無罪，平均長達(dá)17年。其中，蒙冤時間最長的是遼寧省錦州市的鄭永林案，蒙冤時間長達(dá)27年；其次是河南省靈寶市的王玉虎案，蒙冤時間長達(dá)26年；再次是海南省海口市的陳滿案，蒙冤時間長達(dá)23年。

而在其他國家、地區(qū)，冤案糾正所需的時間大多比中國短。根據(jù)美國無辜者計劃的統(tǒng)計，美國冤案被告人蒙冤時間平均為14年。由此可見，雖然無論是在中國還是外國，冤案糾正難度都很大，需要的時間普遍比較長，但兩相比較，我國無辜者蒙冤的時間平均比美國長達(dá)3年，因而我國冤案糾正的難度更大。筆者認(rèn)為，這種狀況是不合理的，因為美國是英美法系的代表性國家，司法理念強(qiáng)調(diào)訴訟程序的終結(jié)性，救濟(jì)程序，尤其是再審程序的啟動受到極為嚴(yán)格的限制；而我國在訴訟模式上更接近大陸法系，訴訟理念更強(qiáng)調(diào)實事求是，有錯必糾，因而我國再審程序的啟動本應(yīng)比美國更加容易，但從實踐中冤案糾正的情況來看，卻比美國更加艱難，這是值得反思的。

（二）許多冤案得以糾正的原因都非常偶然

在十八大召開前，我國重大刑事冤案的糾正，大部分都依賴真兇落網(wǎng)或者“亡者歸來”。筆者曾對2005年前后媒體披露的20起典型冤案進(jìn)行深入分析，結(jié)果發(fā)現(xiàn)，這些冤案全部都是因為真兇出現(xiàn)或者“亡者歸來”才得以糾正，沒有一起是因為認(rèn)定原審裁判事實不清、證據(jù)不足，或發(fā)現(xiàn)其他能夠證明被告人無罪的證據(jù)而被糾正。而真兇出現(xiàn)、“亡者歸來”是一種小概率事件，主要依靠這些偶然因素糾正錯案，顯然表明我國刑事救濟(jì)程序存在嚴(yán)重問題。

在十八大召開后，這種狀況有了一定程度的改善。就筆者統(tǒng)計到的24起重大冤案而言，因真兇出現(xiàn)（沒有“亡者歸來”的案件）而被糾正的只有7起，僅占29%；因認(rèn)定原審裁判事實不清、證據(jù)不足而被糾正的有17起，占71%。不過，如前所述，真兇出現(xiàn)是一種低概率事件，仍然有29%的案件依靠這種小概率事件糾錯，不能不讓人對我國刑事訴訟的糾錯機(jī)能感到憂慮。

另外值得注意的是，就本文研究的24起重大冤案而言，只有1起（4.2%）是因為利用DNA鑒定技術(shù)，使被告人洗清冤屈。而在美國近年被改判無罪的被告人中，這一比例高達(dá)42%，為中國的9倍。不僅如此，在美國，利用DNA鑒定改判無罪的案件，一般是通過被告人主動申請啟動定罪后DNA鑒定程序，然后依據(jù)證明其無罪的鑒定意見，申請啟動再審程序，通過再審改判無罪。而在我國，高如舉、謝石勇、盧剛等搶劫、盜竊案作為近年唯一的一起通過重新進(jìn)行DNA鑒定從而洗清冤屈的案件，并非基于被告人申請而啟動定罪后DNA鑒定程序，而是因為被告人盧剛被抓獲后偵查人員對其進(jìn)行DNA鑒定，發(fā)現(xiàn)鑒定意見與兇器殘留DNA不吻合，經(jīng)過被冤的高如舉、謝石勇的家人反復(fù)申訴，貴州省公安廳加大偵查力度，最終查獲真兇李家彬，洗清了高如舉、謝石勇2人的冤屈。由此可見，通過申請進(jìn)行定罪后DNA鑒定，繼而依據(jù)證明無罪的鑒定意見申請啟動再審的洗冤路徑，在我國遠(yuǎn)未建立起來。

（三）被告人及其近親屬申訴經(jīng)常很難啟動再審程序

本來，當(dāng)事人及其近親屬申訴是啟動再審程序的重要方式，按照我國《刑事訴訟法》第242條的規(guī)定，在申訴符合法定條件時，法院必須啟動再審程序，但在我國實踐中，當(dāng)事人及其近親屬申訴很難啟動再審程序。就本文研究的24起重大冤案來看，除被告人及其近親屬申訴外，往往還必須有其他強(qiáng)有力的外力配合，如真兇出現(xiàn)、律師的大力抗?fàn)帯⒚襟w的廣泛報道、其他正義人士的無私幫助，等等，才可能推動檢察機(jī)關(guān)、法院啟動再審程序（見下表2）。

從上表來看，在我國，通常需以下因素共同作用，才能促使法院、檢察院啟動審判監(jiān)督程序，改判被冤者無罪。

1. 被告人及其近親屬持續(xù)申訴

本來，按照我國刑事訴訟法的規(guī)定，當(dāng)事人及其近親屬申訴并非啟動再審的必要條件，法院、檢察院發(fā)現(xiàn)生效裁判確有錯誤，也應(yīng)當(dāng)主動啟動再審。但是，在我國實踐中，如果沒有當(dāng)事人及其近親屬提出申訴，法院、檢察院很少主動啟動再審程序，尤其是很少主動啟動對被告人有利的再審程序。就本文研究的24起重大冤案而言，只有1起案件（陳建陽等搶劫、盜竊案），被告人因擔(dān)心申訴影響減刑而一直沒有提出申訴，還有1起案件（王本余奸淫幼女、故意殺人案），被告人曾3次提出申訴，后也因擔(dān)心申訴影響減刑而沒有繼續(xù)申訴，其他22起案件，都是因為被告人及其近親屬提出申訴，甚至幾年、幾十年，長期堅持申訴，才促使檢察機(jī)關(guān)、法院啟動再審程序。并且值得注意的是，陳建陽等搶劫、盜竊案以及王本余奸淫幼女、故意殺人案之所以被告人及其近親屬沒有申訴，法院也啟動了再審程序，都是因為出現(xiàn)了真兇，法院無法回避，才不得不啟動再審程序。可以想見，如果沒有出現(xiàn)真兇，法院、檢察院很可能不會主動啟動再審程序。

由此不難得出結(jié)論：如果被告人及其近親屬不提出申訴，那么除非真兇出現(xiàn)或“亡者歸來”，否則，法院、檢察院通常不會主動啟動對被告人有利的再審。

從我國實踐來看，被告人及其近親屬提出申訴通常是啟動再審的必要條件，但并非充分條件。如前所述，就本文研究的24起重大冤案而言，只有2起案件被告人及其近親屬沒有提出申訴，其他22起案件，被告人及其近親屬都提出了申訴，但是這些案件被告人蒙冤的時間通常都長達(dá)10年以上，甚至長達(dá)20年以上，這就表明，僅僅被告人及其近親屬提出申訴，通常不足以推動檢察機(jī)關(guān)、法院啟動審判監(jiān)督程序。從本文研究的24起重大冤案來看，要糾正冤案，除被告人及其近親屬持續(xù)申訴外，通常還需有以下因素中的一項或多項相配合，甚至各項同時發(fā)揮作用，才能合力推動法院、檢察院啟動審判監(jiān)督程序。

2. 真兇出現(xiàn)

如前所述，就本文研究的24起冤案而言，有7起案件是因為真兇出現(xiàn)最終才得以糾正，比例接近1/3。這7起案件中，有3起案件（張高平、張輝強(qiáng)奸案，黃志強(qiáng)等故意殺人、搶劫、強(qiáng)奸、敲詐勒索案，高如舉等搶劫、盜竊案）在真兇出現(xiàn)以前，被告人及其近親屬其實就一直不斷提出申訴，甚至進(jìn)行了艱苦卓絕的抗?fàn)帲ㄈ鐝埜咂健堓x強(qiáng)奸案），但一直無法啟動審判監(jiān)督程序，最終因為真兇出現(xiàn)，才使冤案糾錯出現(xiàn)轉(zhuǎn)機(jī)。可以預(yù)見，就這3起案件而言，如果不是因為被告人運(yùn)氣足夠好，有幸碰上了真兇出現(xiàn)這種小概率事件，被告人很可能一直無法沉冤昭雪。

值得注意的是，有些案件，即使在真兇出現(xiàn)以后，被告人及其近親屬申訴也很難啟動再審程序。譬如，聶樹斌案自2005年3月王書金承認(rèn)該案被害人系其奸殺，到2016年12月2日最高人民法院改判無罪，長達(dá)11年。呼格吉勒圖案自趙志紅于2005年10月供認(rèn)呼格吉勒圖案系其所為，到2014年12月內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院改判無罪，長達(dá)9年。黃志強(qiáng)等故意殺人、搶劫、強(qiáng)奸、敲詐勒索案（以下按習(xí)慣簡稱“江西樂平冤案”）自2011年11月25日真兇方林崽就供認(rèn)該案系其所為，到2016年11月30日江西省高級人民法院才改判被告人無罪，歷時5年之久。

（聶樹斌的父親聶學(xué)生在聶樹斌的墳前，宣讀聶樹斌無罪的判決書）

3. 律師的申訴、抗?fàn)?/p>

在我國實踐中，冤案大多發(fā)生于暴力犯罪，尤其是“命案”。而暴力犯罪的被告人大多非常貧困，無力聘請律師代為申訴。不過，值得慶幸的是，近年我國律師群體涌現(xiàn)了一批有正義感、有社會責(zé)任感的律師，他們自愿免費(fèi)為被冤者提供法律援助。就本文研究的24起冤案而言，只有王本余案件在再審階段沒有委托律師，其他所有案件在再審階段都委托了律師，辯護(hù)率高達(dá)96%，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于中國刑事案件20%左右的平均辯護(hù)率。而且，在這些案件中，絕大多數(shù)律師都是自愿為被冤的被告人提供法律援助，不收取費(fèi)用。

不僅如此，本文研究的24起重大冤案大多蒙冤時間長達(dá)10年以上，甚至20年以上，許多律師自案件一審、二審，或者申訴階段接受委托，就一直堅持為被告人上訴、申訴，連續(xù)多年，10多年，甚至20多年。如在鄭永林案中，申訴代理律師劉明人奔走了20余年。在徐輝案中，侯衍濤律師自1998年在偵查階段接受委托，到2014年9月15日珠海市中級人民法院再審改判無罪，堅持了16年。還有其他許多案件，如王玉虎案（耿民律師）、陳滿案（吳家森、曹錚、林義全、李金星律師）、柯長桂案（胡超奇律師）、曾愛云案（鐘致遠(yuǎn)律師）、黃家光案（劉晰、喬磊律師）、呼格吉勒圖案（苗立律師）、錢仁風(fēng)案（楊柱律師）等案件中，律師都代被告人上訴、申訴，抗?fàn)幜硕嗄辏踔?0多年。

4. 正義人士的無私幫助

從我國實踐來看，許多案件最終得以糾正，不僅因為有被冤者及其家屬長期堅持申訴，律師大力抗?fàn)帲€得到了一些素不相識的正義人士的無私幫助。在有些案件中，正義人士的大力幫助甚至是冤案最終得以糾正必不可少的一環(huán)，沒有正義人士的大力幫助，有些冤案可能無法得到糾正，至少需要耗費(fèi)更長的時間。

譬如，聶樹斌案之所以最終得以糾正，與眾多正義人士的鼎力相助密不可分。2005年3月，河北省廣平縣公安局原副局長鄭成月向媒體披露王書金交代聶樹斌案實際上系其所為，啟動了聶樹斌案平冤的進(jìn)程。2005年擔(dān)任《河南商報》總顧問的馬云龍于當(dāng)年3月15日在《河南商報》上發(fā)表《一案兩兇，誰是真兇？》一文，使聶樹斌案一案兩兇的事實得以披露；此后，他又不斷為聶樹斌家人申訴提供幫助、出謀劃策。許多學(xué)者，如中國政法大學(xué)的陳光中教授、北京理工大學(xué)的徐昕教授，長期大力疾呼，對推動聶樹斌案的糾正也發(fā)揮了巨大作用。

在其他不少案件中，被告人也得到了正義人士的大力幫助，而且正義人士的幫助對糾正錯案也發(fā)揮了至關(guān)重要的作用。

譬如，在呼格吉勒圖案中，新華社內(nèi)蒙古分社記者湯計，最早報道呼格吉勒圖案，此后9年多，他通過新華社內(nèi)部渠道，向上級有關(guān)部門呈送了5篇內(nèi)參，對推動呼格吉勒圖案的再審發(fā)揮了重要作用。

在陳滿案中，中國應(yīng)用物理與計算數(shù)學(xué)研究所退休的程世蓉女士義務(wù)申訴11年。在鄭永林案中，曾擔(dān)任遼寧省高級人民法院審判員、遼寧省人民檢察院檢察員、公安機(jī)關(guān)刑警隊隊長等職務(wù)，退休后擔(dān)任特邀律師，專門為農(nóng)民提供無償法律援助的“老政法”厲夫及其助手劉明人為鄭永林奔走20余年。

5. 媒體的報道、呼吁

在我國實踐中，媒體的報道、呼吁對冤案的糾正也至關(guān)重要，甚至可以說是必要條件。就本文研究的24起冤案而言，媒體全都進(jìn)行了報道，甚至進(jìn)行了大量、長期報道。2016年12月2日聶樹斌案改判無罪后，“新京報動新聞”于12月5日做了一期報道，就21年來，媒體報道聶樹斌案件的情況進(jìn)行回顧，收集到了《河南商報》《南方周末》《新京報》《南方都市報》《東方早報》《京華時報》《中國新聞周刊》等全國各大媒體多達(dá)271個版面的報道。其中，僅《南方周末》，自2005年3月真兇出現(xiàn)，到2014年12月12日最高人民法院指令山東省高級人民法院進(jìn)行復(fù)查，就刊發(fā)了12篇報道、4篇評論。

▍我國冤案難以糾正的原因

導(dǎo)致冤案難以糾正的原因非常復(fù)雜，既包括訴訟制度方面的問題，也包括司法體制方面的問題；既包括一審、二審制度方面的問題，也包括死刑復(fù)核、再審制度方面的問題。由于從立法以及司法實踐來看，冤案主要通過再審程序糾正，冤案難以糾正主要是因為再審制度在設(shè)計與運(yùn)作方面存在問題，因而本文主要就我國再審程序存在的缺陷，剖析冤案難以糾正的原因。

（一）再審的審判主體規(guī)定不合理

本來，按照我國《刑事訴訟法》第243條第1、2款的規(guī)定，有權(quán)對生效裁判啟動再審程序的既包括作出生效裁判的法院，也包括上級（包括上一級、上二級、上三級法院）法院，因而當(dāng)事人如果對生效裁判提出申訴，應(yīng)當(dāng)既有權(quán)向作出生效裁判的法院提出，也有權(quán)向上級法院提出。然而，最高人民法院2012年12月20日發(fā)布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱“最高法《解釋》”）第373條明確規(guī)定，申訴通常由終審人民法院審查處理。

最高人民法院的這一規(guī)定與《刑事訴訟法》的規(guī)定相沖突，是導(dǎo)致冤案難以糾正的重要原因。之所以如此，是因為在我國實踐中，一旦法院對刑事案件作出裁判，那么該法院以及審理案件的法官就與該案產(chǎn)生了利害關(guān)系。因為一旦該案的裁判結(jié)果被推翻，法院以及審理案件的法官就可能遭受嚴(yán)重不利后果。按照我國目前相關(guān)規(guī)定，一旦法院審判的案件被認(rèn)為是錯案，那么審理案件的法官就可能被追究錯案責(zé)任，法院、法官的業(yè)績考評就可能受到不利影響；如果情節(jié)、后果嚴(yán)重，法官還可能被追究徇私枉法、玩忽職守的刑事責(zé)任。因而由原審法院再審，必然導(dǎo)致原審法院、法官為防止承擔(dān)不利后果，而盡量不啟動審判監(jiān)督程序，盡量維持原判，甚至千方百計阻止啟動審判監(jiān)督程序，阻止推翻原判。

不僅如此，我國實踐中還存在法院院長或庭長審批案件、審判委員會討論案件、地方部門協(xié)調(diào)案件等做法，如果某一案件的生效裁判是經(jīng)法院院、庭長審批、審判委員會討論或地方部門協(xié)調(diào)確定的，那么，由原審法院審判，在發(fā)現(xiàn)錯誤時，就更難依法糾正。而冤案往往在事實認(rèn)定、法律適用方面比較復(fù)雜，因而很有可能在審查起訴、一審、二審時被提請院長或庭長審批、審判委員會討論或地方黨政部門協(xié)調(diào)，此種情況下，由原審法院重審，對依法糾正錯案顯然極為不利。

（二）啟動再審的條件被嚴(yán)重拔高

1. 當(dāng)事人申訴再審的條件被拔高為法院、檢察院主動啟動再審的條件

本來，我國《刑事訴訟法》對當(dāng)事人申訴啟動再審的條件與法院、檢察院依職權(quán)主動啟動再審的條件作出了不同的規(guī)定：《刑事訴訟法》第242條規(guī)定的是當(dāng)事人申訴啟動再審的條件，第243條規(guī)定的是法院、檢察院依職權(quán)主動啟動再審的條件。第243條規(guī)定的法院、檢察院依職權(quán)主動啟動再審的條件較高，必須發(fā)現(xiàn)生效裁判在實體上“確有錯誤”，而第242條規(guī)定的當(dāng)事人申訴啟動再審的條件相對較低，只要屬于該條列舉的5項中的任何一種情況，就應(yīng)當(dāng)啟動再審。而該條列舉的5項中，大多并不要求達(dá)到證明原審裁判在實體上“確有錯誤”的程度。譬如，該條款第4項“違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的”，只要求程序錯誤可能影響公正審判就應(yīng)當(dāng)啟動再審，而不要求證明原審裁判在實體上“確有錯誤”。

然而，在我國實踐中，對當(dāng)事人及其近親屬提出申訴的案件，法院、檢察院在審查決定是否啟動再審程序時，往往也要求當(dāng)事人提出申訴的理由必須達(dá)到證明原審裁判“確有錯誤”的程度，才啟動再審；反之，即便當(dāng)事人及其近親屬提出的申訴達(dá)到了法定的申訴再審的條件，但如果沒有達(dá)到證明原審裁判“確有錯誤”的程度，就拒不啟動再審，以致當(dāng)事人申訴很難啟動再審。

以聶樹斌案件為例，在2005年3月王書金供認(rèn)聶樹斌案系其所為之后，聶樹斌的家人就提出了申訴。由于是當(dāng)事人提出申訴，啟動再審的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)?shù)陀诜ㄔ骸z察院依職權(quán)主動啟動再審的條件。在王書金供認(rèn)聶樹斌案被害人系其奸殺，并且供認(rèn)了一個只有真兇才可能知曉、而聶樹斌從來沒有供認(rèn)的細(xì)節(jié)（被害人的尸體旁的草叢中有一串鑰匙）并得到現(xiàn)場勘驗筆錄證實之后，即便不能因此認(rèn)為王書金一定是真兇，聶樹斌一定被冤，但是顯然達(dá)到了可能影響定罪量刑的程度，因而達(dá)到了啟動再審的條件。但是，河北省高級人民法院一直拒不啟動再審，直到最高人民法院指令山東省高級人民法院復(fù)查，并且山東省高級人民法院又經(jīng)過多達(dá)4次延長復(fù)查期限，舉行聽證，認(rèn)為原審裁判確有錯誤，最高人民法院才決定啟動再審，結(jié)果導(dǎo)致該案在真兇出現(xiàn)以后，又拖延了11年之久才糾正，顯然極不合理。

2. 法院、檢察院主動啟動再審的條件“確有錯誤”被拔高為被告人確實無罪

如前所述，按照《刑事訴訟法》第243條的規(guī)定，檢察院、法院依職權(quán)主動啟動再審的條件是原審裁判“確有錯誤”。按照訴訟原理以及立法規(guī)定，原審裁判“確有錯誤”可能存在兩種情形：一是有充分的證據(jù)、事實和理由，證明被告人確實無罪，確實被冤了；二是現(xiàn)有證據(jù)雖然不能證明被告人確實無罪，但是足以證明原審裁判據(jù)以作出有罪認(rèn)定的證據(jù)不確實、不充分，沒有達(dá)到法定的認(rèn)定有罪的證明標(biāo)準(zhǔn)，而原審裁判卻作出了有罪認(rèn)定。

本來，按照刑事訴訟法理以及立法規(guī)定，在這兩種情況下，法院都應(yīng)當(dāng)啟動再審，改判被告人無罪。然而，在我國實踐中，法院、檢察院往往僅在第一種情況下，也即有充分證據(jù)證明被告人無罪時才啟動再審，在第二種情況下，也即證明被告人有罪的證據(jù)不充分時，往往不愿啟動再審。也即對疑罪，往往不愿按照疑罪從無規(guī)則，啟動再審改判無罪。如前文所述，在十八大召開以前，我國實踐中通常只有真兇出現(xiàn)或者“亡者歸來”才可能改判被告人無罪，因原審裁判認(rèn)定有罪證據(jù)不足而改判無罪的案件極為罕見，原因即在于此。在十八大召開以后，因原審裁判認(rèn)定有罪證據(jù)不足而改判無罪的案件逐漸增加，但是如前所述，這些案件都經(jīng)歷了漫長的、艱辛的申訴，甚至抗?fàn)庍^程，也表明法院、檢察院對疑罪案件普遍不愿啟動再審改判無罪的傾向依然非常嚴(yán)重。

3. 法院、檢察院主動啟動再審的條件“確有錯誤”甚至被拔高為案件事實完全查清，乃至真兇出現(xiàn)，“亡者歸來”

實踐中，不僅對疑罪案件，法院、檢察院普遍不愿啟動再審改判無罪，對有充分證據(jù)證明被告人確實無罪的案件，如果該案犯罪事實確已發(fā)生，只是有充分證據(jù)表明不是被告人所為，那么不少法院、檢察院還經(jīng)常要求能夠查清犯罪事實到底是誰所為，也即查明真兇，否則，他們也不愿啟動再審，改判被告人無罪。之所以如此，是因為在犯罪確已發(fā)生的情況下，如果他們改判原案被告人無罪，而又沒有查明真兇，那么他們將面臨來自被害人以及社會公眾要求破案的巨大壓力;如果是“命案”，由于公安系統(tǒng)有“命案必破”的要求，那么法院、檢察院還可能受到來自公安機(jī)關(guān)的壓力。

實踐中，類似情況屢屢發(fā)生。譬如，在貴州的高如舉、謝石勇、盧剛案中，警方認(rèn)定他們于2004年1月26日農(nóng)歷大年初五搶劫殺害了黔西縣五里鄉(xiāng)泥山村村民馬德忠及其母唐喬英。盧剛外逃，被另案處理，高如舉、謝石勇于2005年9月被法院判處無期徒刑。2010年6月，在被網(wǎng)上通緝6年之后，盧剛被黔西警方抓捕。但是，經(jīng)過血型和DNA 圖譜比對，并調(diào)查相關(guān)證人，警方排除了盧剛作案的可能性，于是將其釋放。2011年，警方提取高如舉、謝石勇的血液進(jìn)行鑒定，也與現(xiàn)場遺留的血液DNA不符。至此，高如舉、謝石勇兩人不構(gòu)成犯罪的證據(jù)已非常充分，但是有關(guān)部門一直拒不啟動再審。后來，在被告人家屬、律師不斷申訴以及媒體的壓力之下，公安機(jī)關(guān)加大了偵查力度，于2014年6月初查獲真兇李家彬，貴州省高級人民法院才于2014年6月30日決定啟動再審，于2014年7月15日裁定撤銷原判。其他不少案件，如于英生案、王玉虎案，也都存在類似問題。

（三）證據(jù)保管制度不健全

法治發(fā)達(dá)國家普遍建立了完善的證據(jù)保管制度。在美國，證據(jù)保管制度由兩部分組成：一是證據(jù)保管鏈制度，二是生物證據(jù)保管制度。證據(jù)保管鏈制度規(guī)制的是訴訟過程中的證據(jù)保管問題，要求建立從偵查人員收集證據(jù)到將證據(jù)出示法庭的完整的鏈條，生物證據(jù)保管制度規(guī)制的是審判結(jié)束后證據(jù)的保管問題，要求在審判結(jié)束后，對生物性證據(jù)仍然應(yīng)當(dāng)繼續(xù)保管，直到法定的保管期限結(jié)束。由于法治發(fā)達(dá)國家建立了完善的證據(jù)保管制度，因而在被告人及其家屬提出申訴時，如果符合法定的條件，法院能夠?qū)υ瓉頁?jù)以作出裁判的證據(jù)重新進(jìn)行審查和鑒定，從而判斷被告人到底是否確實無罪。然而，我國一直沒有建立完善的證據(jù)保管制度，結(jié)果導(dǎo)致在裁判生效、被告人被交付執(zhí)行以后，屢屢出現(xiàn)證據(jù)遺失，甚至被隱藏的現(xiàn)象，以致在被告人及其家人提出申訴時，法院、檢察院因無法核實證據(jù)的真?zhèn)危蚨y以判斷被告人到底是否確實無罪，以致不愿啟動審判監(jiān)督程序。如在聶樹斌案中，從被害人內(nèi)褲、連衣裙上提取的毛發(fā)、聶樹斌被抓獲之后前5天的訊問筆錄、案發(fā)之后前50天內(nèi)證明被害人遇害前后情況的證人證言、聶樹斌所在車間案發(fā)當(dāng)月的考勤表等重要證據(jù)全部遺失，結(jié)果導(dǎo)致在復(fù)查過程中，法院很難準(zhǔn)確判斷聶樹斌和王書金到底誰是真兇，以致不愿啟動審判監(jiān)督程序。

▍我國冤案難以糾正問題之解決

（一）改革再審的審判機(jī)關(guān)，規(guī)定再審必須由上級法院審判

如前所述，由于按照最高法《解釋》的規(guī)定，申訴通常必須由終審法院審查處理，而終審法院與案件裁判結(jié)果存在利害關(guān)系，因而往往不愿啟動再審程序，因此要解決冤案難以糾正的問題，首先必須解決再審法院不合理的問題。

在其他國家和地區(qū)，再審?fù)ǔ６际怯缮霞壏ㄔ海踔磷罡叻ㄔ哼M(jìn)行審判，而不由原審法院進(jìn)行審判。如在法國，再審申訴由最高法院一個由5名法官組成的委員會進(jìn)行審查，如果認(rèn)為符合法定的再審條件，交最高法院刑事庭進(jìn)行審判。在意大利，再審由作出生效裁判的法院所在轄區(qū)的上訴法院進(jìn)行審查和審判。在其他許多國家和地區(qū)，如俄羅斯、西班牙、瑞士，刑事再審也是由上級法院，甚至最高法院進(jìn)行審判。

借鑒其他國家的經(jīng)驗，結(jié)合我國實際，筆者認(rèn)為，在我國，再審由上級法院進(jìn)行審判是最理想的改革方案。上級法院與案件沒有利害關(guān)系，沒有先入之見，由其再審更有利于糾正錯案。由上級法院再審可能面臨的最大質(zhì)疑是：上級法院是否有能力承擔(dān)再審職責(zé)？答案是肯定的。首先，刑事再審案件數(shù)量很少，自2003年以來，全國刑事再審案件一直只有兩三千起，譬如，2015年，全國刑事再審案件立案數(shù)只有2787起。全國有大約400個中級法院，33個高級法院，平均每個法院只有五六起刑事再審案件，因而顯然能夠承受。其次，與民事訴訟相比，由上級法院承擔(dān)刑事案件再審職責(zé)更沒有問題。與刑事訴訟不同，民事案件再審一直主要由上級法院再審，而民事再審案件是刑事再審案件的10倍以上，譬如，2015年，全國民事再審立案數(shù)是28330起，是刑事再審案件的10.16倍，既然10倍于刑事再審案件的民事再審案件上級法院能夠承擔(dān)，那么，只有民事再審案件1/10的刑事再審案件由上級法院審理當(dāng)然沒有問題。

（二）厘清再審的證明標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格區(qū)分申訴再審、法院和檢察院啟動再審以及再審改判無罪的證明標(biāo)準(zhǔn)

1. 應(yīng)當(dāng)明確當(dāng)事人申訴再審的證明標(biāo)準(zhǔn)低于法院、檢察院依職權(quán)主動啟動再審的證明標(biāo)準(zhǔn)，不要求達(dá)到原審裁判確有錯誤的程度

求穩(wěn)邏輯指的是如前所述，由于當(dāng)事人收集證據(jù)的能力遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于法院、檢察院，因而我國《刑事訴訟法》第242條和第243條對當(dāng)事人申訴再審的條件與法院、檢察院依職權(quán)主動啟動再審的條件作出了不同的規(guī)定：法院、檢察院啟動再審必須達(dá)到證明原審裁判“確有錯誤”的程度，而當(dāng)事人申訴再審只要符合第242條規(guī)定的五種情形之一，即使沒有達(dá)到證明原審裁判確有錯誤的程度，也應(yīng)當(dāng)啟動再審。譬如，就第242條第1項而言，只要有新的證據(jù)證明原判決、裁定認(rèn)定的事實確有錯誤，可能影響定罪量刑，就應(yīng)當(dāng)啟動再審，而無需達(dá)到確實影響定罪量刑的程度。

有人可能對此持反對意見，認(rèn)為如果雖然達(dá)到了啟動再審的條件，但是沒有達(dá)到改判的程度就啟動再審，一旦再審后維持原判，再審就沒有意義，浪費(fèi)司法資源。這種觀點看似有一定的道理，實際上是錯誤的。因為法院對當(dāng)事人的申訴材料進(jìn)行審查時通常只進(jìn)行書面審查，即使進(jìn)行調(diào)查核實，調(diào)查核實的程度、范圍也非常有限，因而即使存在應(yīng)當(dāng)改判的充分證據(jù)、事實和理由，也不一定能夠發(fā)現(xiàn)。相反，如果啟動再審程序，那么不僅法院可以采取有效措施，進(jìn)一步收集證據(jù)；提出申訴的被告方以及檢察機(jī)關(guān)為了證明本方主張也會千方百計調(diào)查收集證據(jù)；不僅如此，在開庭審判時，法院還可以通過控辯雙方的詢問和質(zhì)證，進(jìn)一步審查證據(jù)的真?zhèn)危槐匾獣r，還可以通知證人、鑒定人等親自出庭作證，等等。所有這些協(xié)助法官查清案件事實的機(jī)制，如果不啟動再審程序，都很難實施。由此可見，相對于主要對申訴材料進(jìn)行書面審查，啟動再審程序，特別是開庭審理，采用直接言詞的審理方式，更有利于查清案件事實，確定原審裁判到底是否存在錯誤。

由此可見，只要當(dāng)事人及其法定代理人、近親屬等提出的申訴符合法定的申訴再審條件，法院就應(yīng)當(dāng)啟動再審，只有這樣，才能保證盡可能多的存在錯誤的裁判被發(fā)現(xiàn)和糾正；反之，如果將當(dāng)事人申訴啟動再審的條件拔高為原審裁判確有錯誤，必然導(dǎo)致那些符合申訴再審的啟動條件，但是在啟動再審前達(dá)不到證明原審裁判確有錯誤程度的案件，即便實際上確有錯誤也無法被糾正，這顯然是很不合理的。

2. 應(yīng)當(dāng)明確檢察院、法院啟動再審以及改判無罪都不要求達(dá)到證明被告人確實無罪的程度，更不要求達(dá)到查明真兇的程度

在刑事訴訟中，證明被告人有罪必須達(dá)到事實清楚，證據(jù)確實、充分的程度。就審判監(jiān)督程序而言，只要法院、檢察院發(fā)現(xiàn)原審裁判達(dá)不到事實清楚，證據(jù)確實、充分的程度，就應(yīng)當(dāng)啟動再審，改判被告人無罪。就法律層面而言，應(yīng)當(dāng)啟動再審改判被告人無罪存在三種情形：

第一種情形是，證明被告人有罪的證據(jù)達(dá)不到事實清楚，證據(jù)確實、充分的程度，同時證明其無罪的證據(jù)也達(dá)不到事實清楚，證據(jù)確實、充分的程度，也即出現(xiàn)疑案。

第二種情形是，證明被告人無罪的證據(jù)達(dá)到了事實清楚，證據(jù)確實、充分的程度，但是未能達(dá)到查明真兇的程度。也即有充分的證據(jù)證明犯罪確已發(fā)生，但并非被告人所為，而又未能查明真兇。

第三種情形是，證明被告人無罪的證據(jù)達(dá)到了事實清楚，證據(jù)確實、充分的程度，并且查明了真兇。

以上三種情形中，第一種情形證明要求最低，第二種情形居中，第三種情形最高。本來，只要達(dá)到第一種情形所要求的證明程度，即證明被告人有罪的證據(jù)達(dá)不到事實清楚，證據(jù)確實、充分的程度，就應(yīng)當(dāng)啟動再審，改判被告人無罪。但實踐中，如果僅僅達(dá)到這一證明程度，檢察機(jī)關(guān)、法院通常不愿啟動再審，不愿改判被告人無罪。從近年媒體披露的系列冤案來看，要啟動再審，改判被告人無罪，檢察機(jī)關(guān)、法院往往不僅要求證明被告人有罪的證據(jù)達(dá)不到事實清楚，證據(jù)確實、充分的程度，而且要求證明被告人無罪的證據(jù)達(dá)到事實清楚，證據(jù)確實、充分的程度，甚至要求查明真兇。這一做法非常不合理，不僅對保護(hù)被告人的合法權(quán)利非常不利，對有效打擊犯罪、維護(hù)社會安全也非常不利。

因為就刑事案件而言，無辜者被錯誤認(rèn)定為有罪，往往意味著真兇逃脫法網(wǎng)。而真兇一旦逃脫法網(wǎng)，再犯罪的可能性非常高。近年媒體披露的許多冤案，最終真兇都因為在實施其他犯罪時被抓獲，從而交代了以前被公安司法機(jī)關(guān)錯誤認(rèn)定為其他人實施的犯罪，原因即在于此。反之，對被錯誤認(rèn)定有罪的案件及時啟動再審，改判無罪，不僅有利于保護(hù)被告人的合法權(quán)利，而且有利于及時查清真相，保障社會安全。因為法院再審改判被告人無罪，對于有充分證據(jù)證明犯罪事實確已發(fā)生的案件而言，也就意味著真兇逍遙法外，該案實際上尚未偵破。如果沒有超過法定的追訴期限，對此類案件，公安機(jī)關(guān)是必須重新立案偵查的。從司法實踐來看，此類案件最初公安機(jī)關(guān)之所以錯誤認(rèn)定犯罪嫌疑人，通常是因為偵查思路發(fā)生方向性錯誤，在法院改判原審被告人無罪以后，公安機(jī)關(guān)“迷途知返”，重新調(diào)整偵查思路，是有可能查清真相，抓獲真兇的。這一點已被實踐反復(fù)證明。

譬如，在安徽的于英生案中，在安徽省高級人民法院于2013年8月13日經(jīng)再審宣告于英生無罪后，公安機(jī)關(guān)重新啟動偵查程序，根據(jù)檢察機(jī)關(guān)在復(fù)查期間調(diào)取的關(guān)鍵物證，很快查清案件事實，3個月后，2013年11月27日，真兇武欽元就被抓獲歸案。

（三）強(qiáng)化對被告方權(quán)利之保障，完善申訴以及審判監(jiān)督程序的法律援助、閱卷制度

1. 完善申訴以及審判監(jiān)督程序中的法律援助制度

在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人大多不懂法律，即使公安司法機(jī)關(guān)作出的有罪認(rèn)定是錯誤的，犯罪嫌疑人、被告人通常也很難嚴(yán)格依照法律有理有據(jù)地證明自己無罪。尤其是申訴以及再審案件，由于已經(jīng)經(jīng)過公安、檢察機(jī)關(guān)、一審法院、二審法院等多個機(jī)關(guān)的審查，如果仍然存在錯誤，往往都屬于疑難案件，外行的被告人通常很難證明公安司法機(jī)關(guān)的認(rèn)定是錯誤的。然而，由于刑事案件被告人大多比較貧困，自己無錢聘請律師，因而要獲得律師的幫助，許多人不得不依靠國家提供法律援助。然而，在實踐中，刑事案件當(dāng)事人，包括被告人提出申訴，往往很難獲得法律援助，刑事申訴通常被認(rèn)為不包括在法律援助的范圍之內(nèi)。就本文第一部分研究的24起案件中，雖然有23起案件的被告人都獲得了律師的幫助，但基本上都是律師自愿免費(fèi)提供法律援助，由國家法律援助部門指定律師提供法律援助的極少。

不過，值得注意的是，最高決策部門已經(jīng)意識到將申訴排除在法律援助的范圍之外存在嚴(yán)重問題。中央政法委于2015年6月8日發(fā)布的《關(guān)于建立律師參與化解和代理涉法涉訴信訪案件制度的意見（試行）》，要求在條件成熟時，將律師代理申訴納入法律援助的范圍。此后，最高人民法院、最高人民檢察院、司法部于2017年4月1日發(fā)布的《關(guān)于逐步實行律師代理申訴制度的意見》第1條明確規(guī)定，“申訴人因經(jīng)濟(jì)困難沒有委托律師的，可以向法律援助機(jī)構(gòu)提出申請”。為保障有效糾正錯案，化解社會矛盾，有關(guān)部門應(yīng)確保這一規(guī)定在實踐中得到嚴(yán)格執(zhí)行。

2. 完善申訴以及審判監(jiān)督程序中的閱卷制度

就刑事申訴以及再審辯護(hù)而言，核心是要證明原審裁判在認(rèn)定事實或適用法律方面存在錯誤。由此可見，原審裁判是刑事申訴以及再審辯護(hù)的“靶子”，因此，申訴代理律師以及再審辯護(hù)律師有權(quán)查閱案卷材料是申訴以及再審辯護(hù)的內(nèi)在要求。但是在實踐中，各地法院普遍禁止律師在申訴、甚至再審階段查閱案卷材料。譬如，在聶樹斌案件中，自2005年王書金承認(rèn)聶樹斌案系其所為以來，曾代理過該案申訴的多位律師，如李樹亭、張思之、劉博今、陳光武等，都多次向河北省高級人民法院申請查閱案卷材料，但都被拒絕。河北省高級人民法院拒絕律師閱卷的理由是：刑事訴訟法對刑事案件受理申訴后到裁定再審前，律師是否有權(quán)閱卷未作規(guī)定。

事實上，首先，如前所述，再審程序也是刑事訴訟程序的一個組成部分，在再審程序中，涉嫌犯罪的人也是被告人，其委托的律師也是辯護(hù)律師，而《刑事訴訟法》第38條明確規(guī)定，辯護(hù)律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案案卷材料，因此，在再審程序中，辯護(hù)律師也應(yīng)當(dāng)有權(quán)查閱全部案卷材料。其次，我國實踐中，對再審程序中被告人或者其近親屬委托的律師的稱謂不完全一致，通常稱為辯護(hù)人，但也有些案件中稱為訴訟代理人，如在聶樹斌案再審判決書中，李樹亭律師就被稱為訴訟代理人。但是，即便認(rèn)為再審程序中被告人委托的律師是訴訟代理人，也有權(quán)依法查閱案卷材料。最高法《解釋》第57條明確規(guī)定，經(jīng)人民法院許可，訴訟代理人也有權(quán)查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料。最后，值得注意的是，最高人民法院并不支持上述河北省高級人民法院認(rèn)為律師在申訴以及再審階段無權(quán)查閱全部案卷材料的看法；相反，最高人民法院認(rèn)為在刑事申訴以及再審階段，被告人及其近親屬委托的律師是有權(quán)查閱全部案卷材料的。譬如，在聶樹斌案中，在河北省高級人民法院阻撓聶樹斌家人委托的律師閱卷近10年后，最高人民法院最終于2014年12月12日指令山東省高級人民法院復(fù)查該案。隨后，山東省高級人民法院于2015年3月16日通知聶樹斌的代理律師查閱案卷。

退一步而言，就算在以前，在刑事申訴以及再審階段被告人委托的律師是否有權(quán)查閱案卷材料尚有爭議，那么在2017年4月1日，最高人民法院、最高人民檢察院、司法部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于逐步實行律師代理申訴制度的意見》（以下簡稱《意見》）以后，這一問題不應(yīng)再有爭議了。該《意見》第9條明確規(guī)定，要“依法保障代理申訴律師的閱卷權(quán)、會見權(quán)。在訴訟服務(wù)大廳或者信訪接待場所建立律師閱卷室、會見室。為律師查閱、摘抄、復(fù)制案卷材料等提供方便和保障”。然而，就筆者了解的情況，這一規(guī)定在實踐中并沒有得到嚴(yán)格執(zhí)行，在該《意見》公布后，實踐中，律師在申訴過程中，仍然很難查閱案卷材料。有關(guān)部門，尤其是最高人民法院應(yīng)當(dāng)采取有效措施，確保這一規(guī)定在實踐中得到嚴(yán)格執(zhí)行。

（四）建立規(guī)范的定罪后證據(jù)保管制度，確保在申訴、再審時有充分的證據(jù)審查原審裁判是否確有錯誤

如本文第二部分所述，法治發(fā)達(dá)國家普遍建立了完善的生物證據(jù)保管制度，要求在法院審判結(jié)束后，對案件中的生物證據(jù)還應(yīng)當(dāng)繼續(xù)保存，以便將來在必要時能夠重新進(jìn)行鑒定，確認(rèn)被告人到底是否確系真兇。實踐證明，生物證據(jù)保管制度對糾正錯案發(fā)揮了非常重要的作用。我國由于沒有建立完善的證據(jù)保管制度，結(jié)果導(dǎo)致到再審時，許多證據(jù)都已經(jīng)遺失，甚至有些案件在訴訟過程中一些重要的證據(jù)就遺失了。為解決這一問題，建議我國借鑒法治發(fā)達(dá)國家的成功經(jīng)驗，建立完善的證據(jù)保管制度。由于本文研究的主題是冤案糾正問題，因而重點探討定罪后的證據(jù)保管問題。

1. 定罪后保管證據(jù)的種類

盡管在刑事訴訟中，所有與案件有關(guān)的證據(jù)，尤其是犯罪現(xiàn)場收集的證據(jù)，都具有保存的價值，但是由于司法經(jīng)費(fèi)、倉庫容量等因素的限制，域外國家目前要求，在定罪后必須強(qiáng)制保存的主要是生物性證據(jù)。所謂生物性證據(jù)，是指毛發(fā)、牙齒、血液、精液等生物物質(zhì)，以及其他包含前述生物物質(zhì)的證據(jù)。

筆者認(rèn)為，定罪后僅僅保存生物性證據(jù)是不夠的，我國在未來建立定罪后證據(jù)保管制度時，應(yīng)當(dāng)規(guī)定所有與案件有關(guān)的證據(jù)都必須保存。首先，不僅生物性證據(jù)應(yīng)當(dāng)保存，其他證據(jù)也應(yīng)當(dāng)保存。因為不僅生物性證據(jù)經(jīng)過重新鑒定，有可能發(fā)現(xiàn)證明被告人無罪的證據(jù)，其他證據(jù)經(jīng)過重新審查、鑒定，也可能發(fā)現(xiàn)證明被告人無罪的證據(jù)。其次，不僅被用作原審裁判依據(jù)的證據(jù)應(yīng)當(dāng)保存，沒有被用作原審裁判依據(jù)的證據(jù)也應(yīng)當(dāng)保存。之所以如此，是因為原審裁判既然作出了有罪認(rèn)定，那么其采納的都是證明被告人有罪的證據(jù)，證明被告人無罪的證據(jù)是不會被采納的。而沒有被采納的、證明被告人無罪的證據(jù)不一定都是虛假、不實的，也可能是真實的。如果將來能夠證明某項、甚至某幾項以前未被采納的證明被告人無罪的證據(jù)是真實的，也能啟動再審，改判被告人無罪。

定罪后保存所有證據(jù)可能面臨的最大問題是需要的空間太大，成本很高。但是，筆者認(rèn)為，鑒于冤案在實踐中不可避免，而糾正冤案無論是對保護(hù)被冤者的合法權(quán)利，還是維護(hù)國家司法制度的威信都極為重要，因此多投入一些司法資源是必要的。

2. 定罪后保管證據(jù)的案件范圍

盡管就理想狀態(tài)而言，所有案件的生物性證據(jù)在定罪后都有保存的價值，但是，同樣由于司法經(jīng)費(fèi)、倉庫容量等因素的限制，域外多數(shù)國家、地區(qū)都不要求保存所有案件的生物性證據(jù)，而只要求保存部分重要案件的生物性證據(jù)。在美國，各州對生物性證據(jù)的保存規(guī)定不同，大致有四種模式：第一種模式是全部保存模式，也就是要求所有刑事案件的生物性證據(jù)，在定罪后都必須予以保存，譬如加利福尼亞州、佐治亞州。第二種模式是刑罰導(dǎo)向模式，也就是根據(jù)被告人被判處刑罰的輕重，決定是否保存生物性證據(jù)。定罪后保存生物性證據(jù)，是為了給無辜者一個證明清白的機(jī)會，因此被告人被判處的刑罰越重，錯誤裁判的危害性越大，越有必要保存生物性證據(jù)。美國有些州，如佛羅里達(dá)州、密歇根州、蒙大拿州要求重罪案件必須保存生物性證據(jù)，還有些州，如阿拉巴馬州僅要求死刑案件必須保存生物性證據(jù)。第三種模式是罪行導(dǎo)向模式，也就是根據(jù)犯罪類型來決定是否保存生物性證據(jù)。美國有些州規(guī)定謀殺罪和性犯罪案件必須保存生物性證據(jù)。這主要是因為殺人案件和性犯罪案件中犯罪現(xiàn)場遺留的生物性證據(jù)較多，“翻案”的可能性最大，因此最值得保存生物性證據(jù)。據(jù)美國學(xué)者統(tǒng)計，自20世紀(jì)80年代DNA鑒定開始使用到2010年，美國通過DNA鑒定為250名被告人洗清冤屈，其中98%涉嫌強(qiáng)奸或者謀殺。每年，美國搶劫案數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過強(qiáng)奸和謀殺，但DNA鑒定技術(shù)在糾正搶劫錯案方面鮮有作為。因而基于“收益率最大化”考量，美國有些州，如亞利桑那州、堪薩斯州、田納西州規(guī)定只保存強(qiáng)奸和殺人案件的生物性證據(jù)。第四種模式是混合模式，也就是同時從犯罪種類和量刑幅度兩個方面規(guī)定定罪后保存生物性證據(jù)的范圍。如科羅拉多州要求定罪后保存所有重罪和性犯罪的生物性證據(jù)，印第安納州要求定罪后保存謀殺罪和A、B、C類重罪的生物性證據(jù)。

筆者認(rèn)為，以上四種模式各有所長，也各有所短，我國未來在建構(gòu)定罪后證據(jù)保管制度時應(yīng)當(dāng)兼采這四種模式的優(yōu)點，建立一種混合制模式。由于就理論層面而言，所有刑事裁判在生效后都有被推翻的可能，并且我國刑事訴訟法也規(guī)定所有刑事案件都可以啟動再審程序，因而所有刑事案件在定罪后，證據(jù)都必須繼續(xù)保存一段時間。當(dāng)然，如果要求所有刑事案件的證據(jù)都必須保存過長時間，辦案機(jī)關(guān)可能不堪重荷，因而在規(guī)定保存的期限時，可以參考上述刑罰導(dǎo)向模式和罪行導(dǎo)向模式的優(yōu)點，對不同案件保管證據(jù)規(guī)定不同的期限。這一點下文詳述。

3. 定罪后保管證據(jù)的時間

我國《刑事訴訟法》以及相關(guān)司法解釋對定罪后繼續(xù)保存證據(jù)的時間沒有作出明確規(guī)定，只有公安部全國刑事技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會制定的《中華人民共和國公共安全行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)·法醫(yī)學(xué)物證檢材的提取、保存與送檢》（GA/T169-1997）第6．5條規(guī)定，檢材應(yīng)在原辦案單位保存到案件審理終結(jié)后1～2年。

筆者認(rèn)為，我國僅要求檢材保存至案件審理終結(jié)后1～2年，期限過短自不待言，美國目前多數(shù)州要求保存至服刑完畢，也是不夠的。從本文第一部分研究的冤案來看，不少案件，如鄭永林案、柯長桂案，被告人都是在服刑完畢后堅持申訴，才被宣告無罪，因此筆者認(rèn)為，對于被判處有期徒刑以下刑罰的案件，將證據(jù)保存至被告人服刑完畢是底限要求，在此基礎(chǔ)上根據(jù)不同案件的特點，設(shè)定不同的保管期限。

首先應(yīng)考慮被告人被判處刑罰的輕重。被告人被判處的刑罰越重，一旦錯判，對其合法權(quán)利損害越大，因而保存證據(jù)的期限越長;反之，被告人被判處的刑罰越輕，如果錯判，對其合法權(quán)利損害越小，因而保存證據(jù)的期限可以相對短些。

其次應(yīng)考慮不同案件客觀性證據(jù)的多少。有些案件，如暴力犯罪案件、性犯罪案件客觀性證據(jù)較多，進(jìn)行重新鑒定從而推翻原判的可能性較大，因此保存證據(jù)的時間應(yīng)當(dāng)更長；反之，客觀性證據(jù)較少的案件，如誣告陷害罪、侮辱罪、誹謗罪，客觀性證據(jù)較少，很難進(jìn)行重新鑒定從而推翻原判，因此保存證據(jù)的時間可以相對短些。

此外，還應(yīng)當(dāng)考慮控辯雙方是否存在爭議，尤其是在事實認(rèn)定方面是否存在爭議。對控辯雙方存在爭議，尤其是在事實認(rèn)定方面存在爭議的案件，保存證據(jù)的時間應(yīng)當(dāng)更長;反之，對控辯雙方?jīng)]有爭議的案件，尤其是事實認(rèn)定方面沒有爭議的案件，保存證據(jù)的時間可以相對短些。

無期徒刑、死刑是最嚴(yán)重的刑罰，并且被判處無期徒刑、死刑的案件如果沒有被減為有期徒刑，無法以服刑完畢作為保管證據(jù)的最短期限，因而可以比照有期徒刑的最長期限確定無期徒刑、死刑案件定罪后保管證據(jù)的最短期限。在此基礎(chǔ)上，再根據(jù)案件客觀性證據(jù)的多少、控辯雙方是否存在爭議等因素，確定不同案件定罪后保管證據(jù)的期限。在我國，有期徒刑的最長期限為15年，因而可以規(guī)定被判處無期徒刑、死刑的案件，在定罪后至少應(yīng)當(dāng)保存證據(jù)15年，在此基礎(chǔ)上，再根據(jù)不同案件的特點，確定定罪后保管證據(jù)的期限。

（五）建立合理的DNA鑒定重啟制度，確保在必要時能重新進(jìn)行DNA鑒定以查明被告人是否確實有罪

DNA鑒定技術(shù)自其誕生至今的30多年里迅猛發(fā)展，成為刑事錯案糾正領(lǐng)域的“殺手锏”。我國由于缺乏提起定罪后DNA鑒定的明確規(guī)定，導(dǎo)致目前實踐中尚無被告人通過申請重新進(jìn)行DNA鑒定來洗清冤屈的典型案例。十八大以來糾正的24起嚴(yán)重冤案中，雖然有些案件重新進(jìn)行了DNA鑒定，但都是由公安機(jī)關(guān)主動啟動，而不是由被告方申請啟動。

對于啟動定罪后DNA鑒定的條件，美國各州大體采取三種立法模式：第一種模式是“三步審核模式”，也就是要求重啟DNA鑒定程序必須同時符合以下三項條件：DNA 鑒定意見可能是對被告人有利的或是無罪證據(jù);如果法院作出原審裁判時存在這份對被告人有利的DNA鑒定意見，判決可能會因此不同；DNA鑒定意見具有獨(dú)立的證明價值，并非僅僅對原判證據(jù)起到補(bǔ)充和佐證作用時，才準(zhǔn)許鑒定。采用這種模式的有伊利諾伊州、內(nèi)布拉斯加州、猶他州等9個州。這種三步審核模式，是對申請重新鑒定要求最嚴(yán)苛的立法模式。第二種模式是“兩步審核模式”，也就是要求重啟DNA鑒定程序必須同時符合以下兩項條件：DNA鑒定意見有“合理的可能”是對被告人有利的或是無罪證據(jù)；如果原判時存在這份對被告人有利的鑒定意見，判決有“合理的可能性”會因此不同。這種模式為美國大多數(shù)州所采用，加利福尼亞州是典型代表。盡管這種立法模式占據(jù)主流地位，但也受到諸多詬病。第一步要求被告人證明新的鑒定意見“有合理可能”對其有利或者是無罪證據(jù)，而如果原判決看似證據(jù)確鑿，法庭可能認(rèn)為新的DNA鑒定意見根本不存在產(chǎn)生無罪證據(jù)的“合理可能性”，因為原判看起來“鐵證如山”。但實際上，從實踐中已被糾正的冤案來看，所謂的“鐵證”，如辨認(rèn)筆錄、鑒定意見等，實際上也并非100%都是準(zhǔn)確的。第三種模式是“一步審核模式”。這種立法模式又存在兩種不同的立法方法。第一種立法方法以馬薩諸塞州、緬因州和密歇根州為代表，只要申請者能夠證明，其申請重啟的DNA鑒定對于認(rèn)定真正的犯罪兇手是重要的即可。第二種立法方法以賓夕法尼亞州為代表：先假設(shè)被告人申請重啟的DNA鑒定會產(chǎn)生對被告人有利的證據(jù)，但是要求被告人證明這一證據(jù)能夠證明被告人確實無罪。筆者認(rèn)為，要求DNA鑒定意見能夠證明被告人確實無罪，可能導(dǎo)致許多合理的要求啟動定罪后DNA鑒定的請求得不到支持，不利于糾正錯案。

美國各州的主流立法模式雖然是“兩步審核模式”，但是這種立法模式對于DNA鑒定申請人的要求過于苛刻，不利于查清案件事實從而糾正冤案。值得我國借鑒的，是以馬薩諸塞州、緬因州和密歇根州為代表的“一步審核模式”，即只要所申請的DNA鑒定對于查清真兇具有重要意義，就應(yīng)當(dāng)允許進(jìn)行定罪后的DNA鑒定。

本文原發(fā)表于《比較法研究》2018年第4期，原標(biāo)題為“冤案難以糾正的制度反思———以審判監(jiān)督程序為重點的分析”。圖片來源于網(wǎng)絡(luò)，如有侵權(quán)，敬請聯(lián)系刪除。歡迎個人分享，媒體轉(zhuǎn)載請聯(lián)系版權(quán)方。

原標(biāo)題：《北大教授: 洗冤為何這么難 24個重大冤案背后的制度分析 | 文化縱橫》

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