近日，國民女神老干媽與騰訊之間的“神仙打架”引起媒體廣泛關(guān)注，劇情幾經(jīng)反轉(zhuǎn)，充滿戲劇性。事件大致經(jīng)過如下：

6月29日，中國裁判文書網(wǎng)公開了一份廣東省深圳市南山區(qū)人民法院出具的民事裁定書：裁定書支持騰訊針對老干媽的財產(chǎn)保全申請，查封、凍結(jié)了老干媽名下價值人民幣1624.06萬元財產(chǎn)；

6月30日老干媽發(fā)布聲明，稱老干媽從未與騰訊公司或授權(quán)他人與騰訊公司就“老干媽”品牌簽署合同，老干媽與騰訊無任何商業(yè)合作；

7月1日，貴陽公安局雙龍分局發(fā)布警方通報，稱3名犯罪嫌疑人偽造老干媽公司印章，冒充該公司市場經(jīng)營部經(jīng)理與騰訊公司簽訂合作協(xié)議，其目的是為了獲取騰訊公司在推廣活動中配套贈送的網(wǎng)絡(luò)游戲禮包碼，之后通過互聯(lián)網(wǎng)倒賣非法獲取經(jīng)濟利益，目前案件正在進一步辦理中。

事件發(fā)展至此，引發(fā)了無數(shù)吃瓜網(wǎng)友的激烈討論，騰訊更被網(wǎng)友戲稱為“逗鵝冤”。縱觀整個事件，關(guān)鍵點在于“偽造公章”，而使用假章訂立的合同效力如何，老干媽是否承擔責任，可能是吃瓜群眾普遍關(guān)注的問題。

最高人民法院《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱“九民紀要”）確立了“看人不看章”的司法裁判規(guī)則，在前述老干媽與騰訊的糾紛中，使用假章訂立的合同也可能因為構(gòu)成表見代理而有效。筆者將結(jié)合九民紀要等法律規(guī)定以及現(xiàn)有裁判案例，就使用假章訂立合同的效力判斷以及行為人偽造單位公章構(gòu)成犯罪時單位的責任承擔問題展開分析。

一、法律法規(guī)有關(guān)蓋章行為及表見代理的規(guī)定

最高人民法院《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱“《九民紀要》”）第41條對蓋章行為的法律效力規(guī)定如下：

“41.【蓋章行為的法律效力】司法實踐中，有些公司有意刻制兩套甚至多套公章，有的法定代表人或者代理人甚至私刻公章，訂立合同時惡意加蓋非備案的公章或者假公章，發(fā)生糾紛后法人以加蓋的是假公章為由否定合同效力的情形并不鮮見。人民法院在審理案件時，應(yīng)當主要審查簽約人于蓋章之時有無代表權(quán)或者代理權(quán)，從而根據(jù)代表或者代理的相關(guān)規(guī)則來確定合同的效力。”

關(guān)于表見代理的規(guī)定：

《民法典》、《民法總則》

第一百七十二條 行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效。

《合同法》

第四十九條 行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。

根據(jù)前述規(guī)定，使用假章訂立的合同是否有效，關(guān)鍵看相對人是否有理由相信簽約人于蓋章時有代表權(quán)或代理權(quán)。

二、如何證明相對人“有理由相信”行為人蓋章時有代理權(quán)

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡稱“《指導(dǎo)意見》”）第13條“合同法第四十九條規(guī)定的表見代理制度不僅要求代理人的無權(quán)代理行為在客觀上形成具有代理權(quán)的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權(quán)。合同相對人主張構(gòu)成表見代理的，應(yīng)當承擔舉證責任，不僅應(yīng)當舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權(quán)代理的客觀表象形式要素，而且應(yīng)當證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權(quán)。”

《指導(dǎo)意見》對于相對人的舉證責任給出了原則性的要求，而在實踐中，相對人究竟應(yīng)該從哪些方面舉證呢？在江西宏安房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司、南昌縣兆豐小額貸款股份有限公司企業(yè)借貸糾紛再審判決書中（案號：（2017）最高法民再209號），最高院對于表見代理的認定確立了三個考量方面：1）行為人是否具有表征代理權(quán)存在的外觀；2）相對人對相關(guān)的權(quán)利外觀的信賴是否合理；3）公司作為被代理人對該權(quán)利外觀的存在是否具有可歸責性及其程度。

針對上述三個方面，司法判例中具體審查的因素主要包括：1）行為人的職務(wù)；2）行為人是否有公司決議或者其他授權(quán)文件證明；3）雙方的交易歷史；4）相對人的專業(yè)判斷能力；5）被代理人是否明知或應(yīng)知偽造公章的行為，且是否采取補救措施等。相關(guān)司法裁判觀點匯總?cè)缦拢?/p>

1.行為人是否有代理權(quán)外觀

2.相對人對該權(quán)利外觀的信賴是否合理

3.被代理人對該權(quán)利外觀的存在是否有可歸責性及其程度

三、行為人偽造單位公章構(gòu)成犯罪的，單位仍有可能承擔責任

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》（“以下簡稱《規(guī)定》”）第五條：

“行為人盜竊、盜用單位的公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書，或者私刻單位的公章簽訂經(jīng)濟合同，騙取財物歸個人占有、使用、處分或者進行其他犯罪活動構(gòu)成犯罪的，單位對行為人該犯罪行為所造成的經(jīng)濟損失不承擔民事責任。

行為人私刻單位公章或者擅自使用單位公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書以簽訂經(jīng)濟合同的方法進行的犯罪行為，單位有明顯過錯，且該過錯行為與被害人的經(jīng)濟損失之間具有因果關(guān)系的，單位對該犯罪行為所造成的經(jīng)濟損失，依法應(yīng)當承擔賠償責任。”

根據(jù)前述規(guī)定，對于行為人偽造公章構(gòu)成犯罪的，單位仍有可能承擔賠償責任，而在司法實踐中，亦存在類似案例。

例如，在游斌瓊與福建省萬翔房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、翁炎金等民間借貸糾紛申訴、申請民事裁定書中（案號：（2016）最高法民申733號），最高院認為，“盡管刑事判決已經(jīng)認定該公章為翁炎金私刻，但結(jié)合翁炎金在萬翔公司所任特殊職務(wù)以及股東身份等權(quán)利外觀，已經(jīng)足以讓交易相對人游斌瓊產(chǎn)生合理信賴，讓其負有對公章真實性進行實質(zhì)審查的義務(wù)，對于相對人要求過于嚴苛，不利于保護交易安全。綜上，本院認為，翁炎金的行為已構(gòu)成表見代理，萬翔公司應(yīng)對翁炎金的涉案債務(wù)承擔擔保責任。”

在湛江市第一建筑工程公司與湛江市第一建筑工程公司、白增江租賃合同糾紛申請再審民事裁定書中（案號：（2015）民申字第3402號），最高院認為“但因梁化同與湛江一建之間存在掛靠關(guān)系，足以使白增江有理由相信印章的真實性以及梁化同得到了湛江一建的授權(quán)，故梁化同的行為構(gòu)成表見代理，其行為后果應(yīng)由湛江一建承擔……梁化同私刻印章涉嫌犯罪與本案租賃合同糾紛不屬于同一法律關(guān)系，本案審理也不以刑事案件的結(jié)果為依據(jù)，因而本案無需中止審理或駁回起訴。”

四、結(jié)語

綜上所述，使用假章訂立的合同可能因構(gòu)成表見代理而對公司發(fā)生效力，行為人偽造單位公章構(gòu)成犯罪時，該單位也可能對行為人因簽訂、履行該經(jīng)濟合同造成的后果承擔民事責任。

在老干媽與騰訊的糾紛中，如果騰訊主張使用假章訂立的合同構(gòu)成表見代理的，其應(yīng)該承擔舉證責任。如果騰訊有足夠的證據(jù)證明其訂立合同時“有理由相信”使用公章與之訂立合同的人有相關(guān)代理權(quán)限，則有可能構(gòu)成表見代理，老干媽可能需要承擔該合同項下的責任。

（作者劉炯為上海市錦天城律師事務(wù)所高級合伙人，鐘旭為上海市錦天城律師事務(wù)所律師）