2020年5月1日，《上海市家政服務條例》正式實施。據上海市家政行業協會透露，該條例最大的特點，是將家政工的“臨時性”，逐漸向員工化轉變。

“臨時性”一直是家政工勞動權益保護中的痛點。國際勞工組織（ILO）曾委托中華女子學院法律系教授劉明輝在2016年對中國家政工行業進行調研，發現“適用1994年勞動法享有勞動和社會保障權利的家政工不足10%”。

在國家層面，目前與家政工相關的部門立法仍然只有商務部于2012年12月頒布的《家庭服務業管理暫行辦法》。但正如劉明輝在報告中指出，這部立法將家政工的雇主定位于“消費者”進行特殊保護，與保護家政工權利的立足點存在偏差。

國際勞工大會于2011年6月通過了《家庭工人體面勞動公約》(C189)，為家政工建立國際勞工標準，并要求簽署國立法確保家政工享有平等的勞動權利和社會保障權利。至今，中國尚未簽署C189。

在目前的法律框架下，家政工勞動權益保護面臨哪些挑戰？中國的法律法規與國際標準還存在哪些差異？針對這些問題，澎湃新聞（www.kxwhcb.com）采訪了北京百行宜眾律師事務所主任范曉紅、北京義聯勞動法援助與研究中心律師李世澤和西南政法大學經濟法學院教授胡大武。

家政工勞動權益保護的現實困難

范曉紅：2007至2011年，我在北京“打工妹之家”為家政工提供法律援助。我接觸的案例中，最常見的是工資糾紛，比如雇主拒付工資、家政公司拖欠工資，以及家政勞動過程中發生人身傷害，比如燒傷、扭傷、燙傷、被寵物咬傷等。大多數案件事實清楚、法律依據清晰，而且法律更傾向于保護弱者，所以無論是審理結果還是勝訴額度基本都在我們的預期范圍之內。

根據當時的觀察，家政工一般只在切身利益受到較大損害、不走法律渠道無法解決時才可能向律師尋求援助，如果問題不很嚴重，很多人會選擇隱忍。而且，家政工大多來自偏遠地區，對他們來說，即便不需要支付律師費，請律師本身可能都是一件大事。因此，來找我們的人都遇到了實際的困難，可能是為了一兩個月的工資、傷得比較重或因為其他原因生計成為問題。

但是，家政工權益保護最大的挑戰在于他們非正規就業群體的屬性，無論我們怎么去主張他們的權利，他們法律身份沒有實質的變化。而對于家政工來說，除了打工掙錢之外，很多人對其他的保障并不在意，如果沒有遇到特別的事情，他們更希望按月多拿錢。所以家政服務供需雙方的需求也決定了，如果我們給家政工高標準、高成本的法律關系，雙方可能都不愿意接受。

李世澤：家政工與傳統意義上勞動者有區別，比如工作時間的不確定性，對于家政工來說，可能隨時處于雇主的待命狀態中；工作內容的模糊性，家政工往往從事的是保潔、洗衣、買菜、做飯、照顧老人以及雇主臨時安排的其他工作等，這些工作難以描述和量化，可能會增加家政工的工作量；再比如休息休假，家政工很難比照普通職工一樣，享受到休息日、法定假日休息和休假的權利，往往是在這些時間付出的勞動更多。另外，雇主在向家政工提供的勞動保護、住宿、餐飲及女職工特殊保護等方面也有很大的區別，這些都應該引起社會的關注。

對于家政工的法律保護，除了通過家政企業派駐家政工這一用工形式可以適用勞動法外，存在大量通過中介或親戚朋友的介紹，個人直接為雇主提供家政服務的用工形式，這種用工形式不受勞動法的保護，適用民事法律的規定。但是，民事法律規范的是平等主體的民事權利義務關系，雇主與家政工之間并不是處于完全平等的地位，因此民事法律難以充分保障家政工的合法權益，一旦發生糾紛，權利受到侵害，應依據合同的規則處理，法律不能對雙方簽訂的民事合同進行過多干預，而這些合同往往缺乏對家政工權益保護的條款，在現實中，存在未簽訂家政服務合同或口頭約定的情況，出現了家政工維權難，時間成本、取證成本高的問題。一般案件如果涉及訴訟，需要法院立案審理，周期可長達六個月。

2018年6月4日，在湖北省恩施土家族苗族自治州恩施市，培訓老師在給當地農村婦女進行月嫂、育嬰師的培訓。

當“家庭”無法成為用人單位

胡大武：商務部2012年頒布的《家庭服務業管理暫行辦法》將家政工的雇主定位為消費者進行特殊保護。因為即使家政工人與家政服務公司之間存在勞動關系，但是雇主家庭購買的是家政公司提供的服務。

然而，這部從產業發展角度制定的法規與保護家政工權益的立足點有偏差。基于產業化發展宏圖所決定的市場化必然以利益最大化為動機。而家政服務提供者的勞動權利保障則是基于勞動者的弱勢地位假設而更多地要求國家為家政服務工人提供傾斜保護。我認為，不應該讓市場機制超越國家責任，發展產業也應該以社會責任、以家政服務員的權利保障為基礎，然后輔助以市場化的運作機制。

在家政工立法滯后的問題上，并不是國家大法有意針對家政工，也不是因為這一群體中女性居多，而是因為國家勞動法對主體資格的僵化規定。勞動法明確要求，勞動關系中一方是用人單位，另一方是勞動者，但是由于家庭不同于傳統意義上的市場主體，其內部運作規則不同于企業，所以在現行勞動法語境中，家庭不是用人單位。目前看來，中國的立法特點、立法觀念短時間內不會改變，因為勞動法修法還要與民法典、與社會保障法相銜接。

未受勞動法保護的家政工在勞動中遭受意外傷害，向雇主要求賠償時，通常會涉及《侵權責任法》第35條或《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（下稱“《人身損害賠償司法解釋》”）第11條。

根據《侵權責任法》第35條，提供勞務的一方如在工作過程中遭受意外傷害，按照過錯責任原則處理。此前我曾撰文分析，這一條例的適用對家政服務員非常不利。因為按照過錯責任原則，雇主會反駁，作為專業人員，家政工無法辨識工作中的風險導致受傷，是家政工自己的疏忽大意，應當承擔全部責任。按照上述邏輯，在家庭中發生任何一種意外傷害，家政工很難獲得賠償。

但是，如果采用《人身損害賠償司法解釋》第11條，雇傭關系下，雇員在勞動中遭受意外傷害，只有在故意或者有重大過失的情況下才需承擔責任。雖然要判斷故意或重大過失并非易事，但如果法院認為，家政服務行業未來的生存需要基于對雇主責任的強調，則可以通過行使自由裁量權，給予家政工保護。在《人身損害賠償司法解釋》第11條的實際司法實踐中，家政工可能只需承擔20%的責任，但如果按《侵權責任法》第35條判決，家政服務員很難獲得更多救濟。

目前，法院可以選擇使用上述兩個規范性文件。在民法典草案中，未見到對雇傭合同的列舉，意味著未來絕大多數家政工與雇主之間可能依然被更多地認定為勞務提供關系，上述法律適用問題將繼續存在。

上海楊浦平涼路一棟老樓房內，家政人員為老人提供服務。

現有法律與國際公約的四點差距

胡大武：需要強調的是，家政工在中國不是不受法律保護，而是保護的法律以及保護力度同其他國家相比存在差異。

首先，員工制的家政工享受勞動法的保障，中國未簽署C189，并不影響這部分人的權益保障。但是，有約九成家政工未與家政服務公司建立勞動關系，民法在保護力度上不及勞動法。

值得注意的是，相較于其他國家，中國的勞動法保障與民法保障之間缺少協同。以巴西為例，盡管一些勞動者不受勞動法保護，但是他們仍然可以根據民法典，享有一定的工資保障、休假與社會權益保險。在中國，民法保護下的家政工很難受勞動法賦予給一般勞動者的權益。

其次，中國于1997年簽署了《經濟、社會和文化權利國際公約》，并于2001年經全國人大常委會批準，在國內實施。該公約涉及勞動的休息權、集體結社權、工資保障權等，對服務業有一定的保障作用。

在此認知基礎之上，中國現行法律與未簽署的C189在四個方面上存在差距：

第一是勞動法中主體資格的問題，勞動法未把家庭作為用人單位納入勞動法的用工主體中。

第二個差距體現在家政工的集體結社權方面。組織工會的權利是C189,也是國際核心勞工標準之一。根據中國的工會法，組織工會必須報上一級組織批準，但是據我了解，有些工會沒有融入到國家的公共管理體制中，并未按照工會法組織工會，因此無法得到體制的支持，工會數量也有限。其實，我們應該鼓勵上級工會領導家政工組織行業工會，從更高層面落實對這一群體的權益保障。當然，因為家政工的非正規就業屬性，群體結構松散、靈活性強，所以組建工會也面臨困難。

第三是移民家政工在中國的權益保護問題。中國城市中比較富有的家庭喜歡用菲傭，但目前部分人員未經登記，屬于非法用工。雖然近年來關于中國與菲律賓簽協議引進菲律賓勞工的消息未得到中國官方證實，但是在中國勞動力越來越短缺的情況下，不排除未來會引進外籍勞工的可能。菲律賓是C189的締約國，將來中國的相關法律或需要與國際接軌。

第四是對家政工隱私權的保護。如何保護住在自己家里的外人的隱私權？這也是各國社會治理的難點，涉及如何在家內進行監管的問題。對于家內監管，家政工的人身安全保護是核心。比如，家政工進行登記后，是否有專人定期與其聯系，了解情況？同時有否設立應急系統對家政工進行支持？作為市場主體，家政中介也很難有動力進行家內監管，監管主體由國家承擔才更具權威性。

老齡化危機或進一步推動家政行業規范化

范曉紅：現在的法治環境已經優于十年之前，雇主（包括家政公司）都知道守法的重要性，沒有特別情況，誰也不愿意主動引起一些不必要的糾紛，尤其是針對弱勢群體。其次，雖然近年來中國確實沒有針對特殊群體或非正規就業群體單獨設立法律及保障性的規定，但整體社會保障有所進步，比如農村的一些醫療保險、養老保險從無到有。再次，隨著政府對整個社會普法宣傳的投入增加，能明顯感覺到家政工對權益意識的態度比較積極，被“欺負”了會想找律師維權，這本身也是一種進步的表現。

李世澤：在現行的法律框架下，民間團體和社會組織對于家政工的支持還有很大空間，我個人認為，除了常規地向家政工提供法律咨詢、就業指導、心理疏導和維權外，還應重視行業組織的建設，成立行業協會，完善相關職能，爭取獲得有關政府部門的指導和支持，制定規范的家政服務合同，將家政工的權利保障落實到合同條款中去，并大力推廣適用，一旦發生糾紛權利受到侵害有充分的合同依據，在訴訟中才不會處于不利地位。

胡大武：當前情況下，非員工制家政工的身份其實是自我雇傭者。在此次新冠肺炎疫情中，國家針對個體工商戶出臺了稅收優惠政策。我認為，可以嘗試鼓勵家政工以自我雇傭者的身份登記注冊、繳納社會保險，國家根據社會保險繳納記錄給予稅收方面的優惠，一方面國家能更完整地掌握從業人員信息，另一方面家政工也可以享受相應的保險，尤其是在疫情之下，在收入不穩定的時期更是一份有力的保障。

2019年末，中國60歲及以上人口占全國人口18.1%，根據此前預測，這一比例在2030年將達到25%。未來，中國養老的壓力非常大，主要不是在于金錢，而是誰來從事照料工作。等到老齡化危機高潮來臨的時候，相信家政服務員的保障會作為一項重要工作被提上日程。