近日有媒體報道，一家名為“廣州彩虹寶貝”的機構替同性戀群體聯系孕母代孕，自稱“從事輔助生殖行業超過十年經驗”，已為超過400個“家庭”提供過服務。接舉報后，當地衛健等相關部門已經介入、調查。此事將代孕，尤其是商業代孕，再次推向輿論的風口浪尖。

那么，法律應該允許代孕嗎？

根據布萊克法律字典的定義，“代孕”指為他人懷孕及生產的過程。以代孕子女與代孕母親是否有血緣關系為標準，代孕可分為“妊娠代孕”和“傳統代孕”。前者指“一位女性（基因母親）提供受精卵，并由另一女性（代孕母親）孕育并生產胎兒”；后者則指“一位女性提供自己的卵子并經人工授精，為他人孕育并生產胎兒”。

而更常見、被更多討論的是，以是否向代孕母親支付報酬為標準，代孕分為“非商業代孕”和“商業代孕”兩種。前者指只對代孕母親支付懷孕相關費用或予以合理補償；后者則指對代孕母親支付超過懷孕相關費用的款項。

2001年，國務院衛生部頒布《人類輔助生殖技術管理辦法》，規定無論代孕是否營利性或血緣歸屬如何，均不得實施。2003年，該部頒布《人類輔助生殖技術與人類精子庫相關技術規范、基本準則和倫理原則》，重申禁止任何形式代孕的立場。雖然我國大陸地區禁止任何形式的代孕，但僅采用部門規章形式，法律效力較低；措施為警告、罰款等行政處罰，規制力度不足；現行刑法難以對其適用，故而形成灰色地帶，造成處罰漏洞。

目前，世界上多數國家和地區直接制定法律規制代孕行為，分為完全支持任何形式代孕的“開放模式”、禁止任何形式代孕的“禁止模式”，以及禁止商業代孕的“限制模式”三種類型。以加利福尼亞州為代表的美國26個州允許任何形式的代孕，但這并不意味著政府對代孕行為毫無作為，政府仍然可以對代孕的具體環節作出必要的細則性規范或指引。以德國、法國和美國密歇根州等為代表的國家或地區完全禁止代孕，并以刑法或單行法的方式將代孕相關行為規定為犯罪。以英國、中國香港和中國臺灣為代表的國家或地區則將商業代孕的相關行為視為犯罪，同時允許非商業代孕以及給予代孕者以一定的報酬或補償，并設置專門機構予以規范和管理。

商業代孕是一種市場（契約）行為，支持者們往往從為市場辯護的理論中尋找其正當性根據。而根據哈佛大學教授邁克爾·桑德爾的總結，支持自由市場的理由一般基于兩種主張：一種與自由有關，另一種則與福利有關。第一種是自由主義支持市場的理由，它認為，讓人們參與自由交換就是尊重他們的自由，干涉這種自由市場的法律侵犯了個人的自由。第二種是功利主義支持市場的論點，它認為，自由市場促進了公共福利，當兩個人做交易的時候，雙方都獲利；只要他們的交易使雙方更好，而又不傷害任何其他人，那么它肯定會增加總體的功利。

不過，筆者認為，即便從上述兩種主張出發，也得不出商業代孕正當化的結論，非但如此，它還違背了法的精神，應當為法律所禁止。

從自由主義立場支持商業代孕的，主要有“身體自決論”和“生育自由論”。身體權指公民維持身體及其功能完整與健全，免受他人不法侵犯的權利。“身體自決論”認為，人對自己身體的組成部分享有充分及最高的主權，可以對自己身體或其部分進行支配、使用甚至處分。由此，女性為他人提供商業性代孕，不過是行使對身體的支配權和使用權并獲得利益的行為，社會無須更無權對此加以干涉。

然而，自由是有邊界的，極端的自由與暴政無異。而這條邊界便是不得將人“物化”。不得將人“物化”的思想來自康德哲學，“你的行動……在任何時候都同樣看作是目的。永遠不能只看作手段”。這一思想并非否定人的工具性功能——比如用手來寫字，而是強調人的目的性和非唯手段性。之所以強調人的目的性，是要肯定生而為人所擁有的尊嚴和權利；也唯有如此，人與人之間的平等才成為可能。然而，在商業代孕中，女性的生育能力及其孕育的嬰兒不可避免地被“物化”，成為一種可供交易的商品。人的物化必然導致不平等，導致一些人對另一些人的剝削和壓榨——哪怕這種剝削和壓榨是獲得同意的，并最終損害人的尊嚴和自由。可見商業代孕并非對身體權的正當使用。

生育權指生養子女、繁育后代的權利，被視為人與生俱來的基本權利。商業代孕的支持者認為，既然生育權是天賦人權，是自主決定個人和家庭事務的權利，那么生育方式的選擇當然也是生育權的應有之義。在他們看來，“如果通過傳統的性交方式進行生育是一項受保護的權利，那么通過代孕或其他醫學上可行的選擇（進行生育的權利）也應該受到保護”。

但正如自由不應越界一樣，權利也不應濫用。繁衍生息固然是人的天性使然，以生育為動機尋求科技的協助也無可厚非，但這并不意味著人在規范層面上有權通過一切手段“獲得”或“制造”后代，在生育方式涉及人倫邊界時，尤需謹慎對待。一個社會要想有序地存續和發展，就必須將各種行權行為維持在合理的界限內，超越了界限即構成權利的濫用。

《國際比較法百科全書》概括了六種“越界”：故意損害、缺乏正當利益、選擇有害的方式行使權利、損害大于所取得的利益、不顧權利存在的目的、違反侵權法的一般原則。商業代孕可視為“選擇有害的方式行使權利”，故而不能以自由行使生育權為由加以正當化。羅蘭夫人有句著名的話，“自由啊，多少罪惡假汝之名以行”，把“自由”換做“權利”也說得通。

功利主義者從商業代孕可能帶來的經濟及社會效益來論證其合理合法性。在他們看來，開放代孕有助于提升生育率、改善人口年齡結構、緩解老齡化趨勢等等，符合社會可持續發展的“大局”。同時，也有論者著眼于商業代孕中的各方主體，認為他們通過這一市場行為各取所需，最終結果就各方立場而言也都比原本處境更好，同時亦未損害他人，因而對整個社會也是利大于弊。

顯然，功利主義者們在計算利弊的時候，并未將胎兒（兒童）利益和婦女的人格權利納入考量，故而其計算結果也很難說是“正確”的。與以孩子為中心的傳統生殖不同，商業代孕以成人為中心，孩子則是為了滿足委托方獲得后代的愿望而被刻意孕育和生產的，類似于“耐用消費品”或“生產品”。在商業代孕中，有關生產和消費的市場規則取代了傳統的社會規范，為人父母的權利和義務取決于可以隨時、隨意修改的合同約定，既可設立與轉讓，亦可收回與再次轉讓。如此一來使得胎兒/嬰兒的脆弱法益處于不穩定的無助狀態。

在商業代孕的實踐中，委托方租用代孕者的子宮，購買其身體一定時期內的自主性和自尊性。其合法化意味著女性可以由于經濟劣勢甚至一時之需而使自己成為“生殖工具”；也意味著行為人可以僅僅因為不想承受孕育的辛苦而使他人代為生育，并根據年齡、健康、外貌、文化程度對后者分門別類、“明碼標價”。據報道，“廣州彩虹寶貝”便提供各種價位的代孕服務，其中卵子價格要參考捐卵女性的身高、長相、學歷，價格在3萬到10余萬不等。而當女性的子宮淪為可供買賣的“孵化箱”，生育的過程成為關乎產銷的商業鏈條，康德所謂的生而為人的“絕對價值”是不存在的，剩下的只有價格而已。

更嚴重的是，商業代孕使得代孕者的身體被操控、被決定，對其人格權利造成了實質性的損害。作為代孕“目的”或“標的”的胎兒，其利益尚可能受到較大的關注；但作為代孕“手段”、胎兒“載體”的代孕者，其權益難以受到重視和保障。在2014年曝光的一起代孕案件中，代孕者與相關機構簽訂“協議”，“服務”期間不得告訴任何人關于居住地的詳細地址，不得帶任何人進入居住地；不得與未經甲方同意的任何人見面；代孕方在孕期經過鑒定發現胎兒畸形或其他重大缺陷，必須流產，等等。

“在一個文明的社會，有一些東西是金錢不能購買的”，在著名的代孕案件“Baby M”案的二審判決中，美國新澤西州最高法院首席大法官羅伯特·威倫茨警告說，“人類若要逃過被毀滅的厄運，有一些東西必須建造起來作為屏障”。法律應該承擔起這樣的責任，守持人性最基本的尊嚴和底線——人與物的二分。子宮不是機械的孵化器，孩子也不是待價而沽的標的，人類的繁衍不僅關乎物種的存續，更是價值的傳遞、文明的傳承，這無論如何不應該淪為一樁生意或一個產業。

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作者張慧敏，系法律出版社編輯。法治中國，不在宏大的敘事，而在細節的雕琢。在“法治的細節”中，讓我們超越結果而明晰法治的脈絡。本專欄由法律法學界專業人士為您特供。