近日有媒體報(bào)道，一家名為“廣州彩虹寶貝”的機(jī)構(gòu)替同性戀群體聯(lián)系孕母代孕，自稱“從事輔助生殖行業(yè)超過(guò)十年經(jīng)驗(yàn)”，已為超過(guò)400個(gè)“家庭”提供過(guò)服務(wù)。接舉報(bào)后，當(dāng)?shù)匦l(wèi)健等相關(guān)部門(mén)已經(jīng)介入、調(diào)查。此事將代孕，尤其是商業(yè)代孕，再次推向輿論的風(fēng)口浪尖。

那么，法律應(yīng)該允許代孕嗎？

根據(jù)布萊克法律字典的定義，“代孕”指為他人懷孕及生產(chǎn)的過(guò)程。以代孕子女與代孕母親是否有血緣關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，代孕可分為“妊娠代孕”和“傳統(tǒng)代孕”。前者指“一位女性（基因母親）提供受精卵，并由另一女性（代孕母親）孕育并生產(chǎn)胎兒”；后者則指“一位女性提供自己的卵子并經(jīng)人工授精，為他人孕育并生產(chǎn)胎兒”。

而更常見(jiàn)、被更多討論的是，以是否向代孕母親支付報(bào)酬為標(biāo)準(zhǔn)，代孕分為“非商業(yè)代孕”和“商業(yè)代孕”兩種。前者指只對(duì)代孕母親支付懷孕相關(guān)費(fèi)用或予以合理補(bǔ)償；后者則指對(duì)代孕母親支付超過(guò)懷孕相關(guān)費(fèi)用的款項(xiàng)。

2001年，國(guó)務(wù)院衛(wèi)生部頒布《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》，規(guī)定無(wú)論代孕是否營(yíng)利性或血緣歸屬如何，均不得實(shí)施。2003年，該部頒布《人類輔助生殖技術(shù)與人類精子庫(kù)相關(guān)技術(shù)規(guī)范、基本準(zhǔn)則和倫理原則》，重申禁止任何形式代孕的立場(chǎng)。雖然我國(guó)大陸地區(qū)禁止任何形式的代孕，但僅采用部門(mén)規(guī)章形式，法律效力較低；措施為警告、罰款等行政處罰，規(guī)制力度不足；現(xiàn)行刑法難以對(duì)其適用，故而形成灰色地帶，造成處罰漏洞。

目前，世界上多數(shù)國(guó)家和地區(qū)直接制定法律規(guī)制代孕行為，分為完全支持任何形式代孕的“開(kāi)放模式”、禁止任何形式代孕的“禁止模式”，以及禁止商業(yè)代孕的“限制模式”三種類型。以加利福尼亞州為代表的美國(guó)26個(gè)州允許任何形式的代孕，但這并不意味著政府對(duì)代孕行為毫無(wú)作為，政府仍然可以對(duì)代孕的具體環(huán)節(jié)作出必要的細(xì)則性規(guī)范或指引。以德國(guó)、法國(guó)和美國(guó)密歇根州等為代表的國(guó)家或地區(qū)完全禁止代孕，并以刑法或單行法的方式將代孕相關(guān)行為規(guī)定為犯罪。以英國(guó)、中國(guó)香港和中國(guó)臺(tái)灣為代表的國(guó)家或地區(qū)則將商業(yè)代孕的相關(guān)行為視為犯罪，同時(shí)允許非商業(yè)代孕以及給予代孕者以一定的報(bào)酬或補(bǔ)償，并設(shè)置專門(mén)機(jī)構(gòu)予以規(guī)范和管理。

商業(yè)代孕是一種市場(chǎng)（契約）行為，支持者們往往從為市場(chǎng)辯護(hù)的理論中尋找其正當(dāng)性根據(jù)。而根據(jù)哈佛大學(xué)教授邁克爾·桑德?tīng)柕目偨Y(jié)，支持自由市場(chǎng)的理由一般基于兩種主張：一種與自由有關(guān)，另一種則與福利有關(guān)。第一種是自由主義支持市場(chǎng)的理由，它認(rèn)為，讓人們參與自由交換就是尊重他們的自由，干涉這種自由市場(chǎng)的法律侵犯了個(gè)人的自由。第二種是功利主義支持市場(chǎng)的論點(diǎn)，它認(rèn)為，自由市場(chǎng)促進(jìn)了公共福利，當(dāng)兩個(gè)人做交易的時(shí)候，雙方都獲利；只要他們的交易使雙方更好，而又不傷害任何其他人，那么它肯定會(huì)增加總體的功利。

不過(guò)，筆者認(rèn)為，即便從上述兩種主張出發(fā)，也得不出商業(yè)代孕正當(dāng)化的結(jié)論，非但如此，它還違背了法的精神，應(yīng)當(dāng)為法律所禁止。

從自由主義立場(chǎng)支持商業(yè)代孕的，主要有“身體自決論”和“生育自由論”。身體權(quán)指公民維持身體及其功能完整與健全，免受他人不法侵犯的權(quán)利?！吧眢w自決論”認(rèn)為，人對(duì)自己身體的組成部分享有充分及最高的主權(quán)，可以對(duì)自己身體或其部分進(jìn)行支配、使用甚至處分。由此，女性為他人提供商業(yè)性代孕，不過(guò)是行使對(duì)身體的支配權(quán)和使用權(quán)并獲得利益的行為，社會(huì)無(wú)須更無(wú)權(quán)對(duì)此加以干涉。

然而，自由是有邊界的，極端的自由與暴政無(wú)異。而這條邊界便是不得將人“物化”。不得將人“物化”的思想來(lái)自康德哲學(xué)，“你的行動(dòng)……在任何時(shí)候都同樣看作是目的。永遠(yuǎn)不能只看作手段”。這一思想并非否定人的工具性功能——比如用手來(lái)寫(xiě)字，而是強(qiáng)調(diào)人的目的性和非唯手段性。之所以強(qiáng)調(diào)人的目的性，是要肯定生而為人所擁有的尊嚴(yán)和權(quán)利；也唯有如此，人與人之間的平等才成為可能。然而，在商業(yè)代孕中，女性的生育能力及其孕育的嬰兒不可避免地被“物化”，成為一種可供交易的商品。人的物化必然導(dǎo)致不平等，導(dǎo)致一些人對(duì)另一些人的剝削和壓榨——哪怕這種剝削和壓榨是獲得同意的，并最終損害人的尊嚴(yán)和自由。可見(jiàn)商業(yè)代孕并非對(duì)身體權(quán)的正當(dāng)使用。

生育權(quán)指生養(yǎng)子女、繁育后代的權(quán)利，被視為人與生俱來(lái)的基本權(quán)利。商業(yè)代孕的支持者認(rèn)為，既然生育權(quán)是天賦人權(quán)，是自主決定個(gè)人和家庭事務(wù)的權(quán)利，那么生育方式的選擇當(dāng)然也是生育權(quán)的應(yīng)有之義。在他們看來(lái)，“如果通過(guò)傳統(tǒng)的性交方式進(jìn)行生育是一項(xiàng)受保護(hù)的權(quán)利，那么通過(guò)代孕或其他醫(yī)學(xué)上可行的選擇（進(jìn)行生育的權(quán)利）也應(yīng)該受到保護(hù)”。

但正如自由不應(yīng)越界一樣，權(quán)利也不應(yīng)濫用。繁衍生息固然是人的天性使然，以生育為動(dòng)機(jī)尋求科技的協(xié)助也無(wú)可厚非，但這并不意味著人在規(guī)范層面上有權(quán)通過(guò)一切手段“獲得”或“制造”后代，在生育方式涉及人倫邊界時(shí)，尤需謹(jǐn)慎對(duì)待。一個(gè)社會(huì)要想有序地存續(xù)和發(fā)展，就必須將各種行權(quán)行為維持在合理的界限內(nèi)，超越了界限即構(gòu)成權(quán)利的濫用。

《國(guó)際比較法百科全書(shū)》概括了六種“越界”：故意損害、缺乏正當(dāng)利益、選擇有害的方式行使權(quán)利、損害大于所取得的利益、不顧權(quán)利存在的目的、違反侵權(quán)法的一般原則。商業(yè)代孕可視為“選擇有害的方式行使權(quán)利”，故而不能以自由行使生育權(quán)為由加以正當(dāng)化。羅蘭夫人有句著名的話，“自由啊，多少罪惡假汝之名以行”，把“自由”換做“權(quán)利”也說(shuō)得通。

功利主義者從商業(yè)代孕可能帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)及社會(huì)效益來(lái)論證其合理合法性。在他們看來(lái)，開(kāi)放代孕有助于提升生育率、改善人口年齡結(jié)構(gòu)、緩解老齡化趨勢(shì)等等，符合社會(huì)可持續(xù)發(fā)展的“大局”。同時(shí)，也有論者著眼于商業(yè)代孕中的各方主體，認(rèn)為他們通過(guò)這一市場(chǎng)行為各取所需，最終結(jié)果就各方立場(chǎng)而言也都比原本處境更好，同時(shí)亦未損害他人，因而對(duì)整個(gè)社會(huì)也是利大于弊。

顯然，功利主義者們?cè)谟?jì)算利弊的時(shí)候，并未將胎兒（兒童）利益和婦女的人格權(quán)利納入考量，故而其計(jì)算結(jié)果也很難說(shuō)是“正確”的。與以孩子為中心的傳統(tǒng)生殖不同，商業(yè)代孕以成人為中心，孩子則是為了滿足委托方獲得后代的愿望而被刻意孕育和生產(chǎn)的，類似于“耐用消費(fèi)品”或“生產(chǎn)品”。在商業(yè)代孕中，有關(guān)生產(chǎn)和消費(fèi)的市場(chǎng)規(guī)則取代了傳統(tǒng)的社會(huì)規(guī)范，為人父母的權(quán)利和義務(wù)取決于可以隨時(shí)、隨意修改的合同約定，既可設(shè)立與轉(zhuǎn)讓，亦可收回與再次轉(zhuǎn)讓。如此一來(lái)使得胎兒/嬰兒的脆弱法益處于不穩(wěn)定的無(wú)助狀態(tài)。

在商業(yè)代孕的實(shí)踐中，委托方租用代孕者的子宮，購(gòu)買(mǎi)其身體一定時(shí)期內(nèi)的自主性和自尊性。其合法化意味著女性可以由于經(jīng)濟(jì)劣勢(shì)甚至一時(shí)之需而使自己成為“生殖工具”；也意味著行為人可以僅僅因?yàn)椴幌氤惺茉杏男量喽顾舜鸀樯?，并根?jù)年齡、健康、外貌、文化程度對(duì)后者分門(mén)別類、“明碼標(biāo)價(jià)”。據(jù)報(bào)道，“廣州彩虹寶貝”便提供各種價(jià)位的代孕服務(wù)，其中卵子價(jià)格要參考捐卵女性的身高、長(zhǎng)相、學(xué)歷，價(jià)格在3萬(wàn)到10余萬(wàn)不等。而當(dāng)女性的子宮淪為可供買(mǎi)賣(mài)的“孵化箱”，生育的過(guò)程成為關(guān)乎產(chǎn)銷(xiāo)的商業(yè)鏈條，康德所謂的生而為人的“絕對(duì)價(jià)值”是不存在的，剩下的只有價(jià)格而已。

更嚴(yán)重的是，商業(yè)代孕使得代孕者的身體被操控、被決定，對(duì)其人格權(quán)利造成了實(shí)質(zhì)性的損害。作為代孕“目的”或“標(biāo)的”的胎兒，其利益尚可能受到較大的關(guān)注；但作為代孕“手段”、胎兒“載體”的代孕者，其權(quán)益難以受到重視和保障。在2014年曝光的一起代孕案件中，代孕者與相關(guān)機(jī)構(gòu)簽訂“協(xié)議”，“服務(wù)”期間不得告訴任何人關(guān)于居住地的詳細(xì)地址，不得帶任何人進(jìn)入居住地；不得與未經(jīng)甲方同意的任何人見(jiàn)面；代孕方在孕期經(jīng)過(guò)鑒定發(fā)現(xiàn)胎兒畸形或其他重大缺陷，必須流產(chǎn)，等等。

“在一個(gè)文明的社會(huì)，有一些東西是金錢(qián)不能購(gòu)買(mǎi)的”，在著名的代孕案件“Baby M”案的二審判決中，美國(guó)新澤西州最高法院首席大法官羅伯特·威倫茨警告說(shuō)，“人類若要逃過(guò)被毀滅的厄運(yùn)，有一些東西必須建造起來(lái)作為屏障”。法律應(yīng)該承擔(dān)起這樣的責(zé)任，守持人性最基本的尊嚴(yán)和底線——人與物的二分。子宮不是機(jī)械的孵化器，孩子也不是待價(jià)而沽的標(biāo)的，人類的繁衍不僅關(guān)乎物種的存續(xù)，更是價(jià)值的傳遞、文明的傳承，這無(wú)論如何不應(yīng)該淪為一樁生意或一個(gè)產(chǎn)業(yè)。

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作者張慧敏，系法律出版社編輯。法治中國(guó)，不在宏大的敘事，而在細(xì)節(jié)的雕琢。在“法治的細(xì)節(jié)”中，讓我們超越結(jié)果而明晰法治的脈絡(luò)。本專欄由法律法學(xué)界專業(yè)人士為您特供。