近日，北京的余金平交通肇事案引爆法律界。

本案二審刑事判決書顯示：2019年6月5日晚21時許，被告人余金平（央企紀檢干部）酒后駕車，在北京市門頭溝區撞到被害人宋某，致其死亡。撞人后余金平駕車逃逸，次日5時許，到公安機關投案。6月17日，余金平賠償被害人近親屬160萬元，獲得諒解。

關鍵問題在本案審判程序的魔幻之處：（1）一審檢察院在余金平簽署認罪認罰具結書的前提下，在提起公訴時提出了有期徒刑三年、緩刑四年的量刑建議；（2）一審法院拒絕采納檢察院的量刑建議，判決被告人余金平犯交通肇事罪，判處有期徒刑二年；（3）一審檢察院提出抗訴，二審檢察院支持抗訴，認為法院應當采納判三緩四的量刑建議；（4）二審法院不但未采納量刑建議，而且直接推翻了一審法院對自首的認定，改判有期徒刑三年六個月。

普通民眾從常情常理出發，對二審判決紛紛叫好。但在法律界，從律師、法檢官等實務人士到法學理論界，支持二審判決的是極少數，大多數人從“認罪認罰從寬”、“上訴不加刑”等方面提出了反對意見。四川大學法學院教授龍宗智也撰文，對該案二審判決提出質疑。

筆者可以先擺明觀點：基本支持二審判決。

一、關于“認罪認罰從寬”

“認罪認罰從寬”的終極決定權究竟在誰？在于控辯兩造還是法官裁判？

我國刑事訴訟適用該原則的標志性程序，是在審查起訴階段的具結程序。這個具結程序充滿了悔過與保證的屬性，不是控辯雙方達成協議，而是犯罪嫌疑人向檢察機關單方面簽署認罪認罰具結書。認罪認罰的“從寬”，既包括實體的從寬，也包括程序的從簡。程序從簡，可以在審判、審查起訴甚至偵查等階段體現；但是，在進入審判階段之后，實體的從寬，只能依賴法院的裁判認定。

2018年修正的《刑事訴訟法》第二百零一條規定：

“對于認罪認罰案件，人民法院依法作出判決時，一般應當采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議，但有下列情形的除外：(一)被告人的行為不構成犯罪或者不應當追究其刑事責任的；(二)被告人違背意愿認罪認罰的；(三)被告人否認指控的犯罪事實的；(四)起訴指控的罪名與審理認定的罪名不一致的；(五)其他可能影響公正審判的情形。

人民法院經審理認為量刑建議明顯不當，或者被告人、辯護人對量刑建議提出異議的，人民檢察院可以調整量刑建議。人民檢察院不調整量刑建議或者調整量刑建議后仍然明顯不當的，人民法院應當依法作出判決。”

可見，法院無須完全拘泥于檢方在認罪認罰前提下的指控罪名與量刑，仍然保留了一定的自由裁量權空間。

另外，該條的前后兩款之間是何種關系？是并列適用，抑或遞進適用呢？當然是并列關系。有觀點認為，第二款必須是在第一款列舉的五種情形范疇之內的延伸，這是錯誤的理解。實際上，第一款是法院不采納指控罪名與量刑建議的五種情形，而第二款則是對檢方可以“調整”量刑建議的規定，兩款自然是并列適用的，并無包含關系。第二款是法院裁判對控方之量刑建議畸輕畸重的一種靈活調整權。

在本案中，一審法院曾經建議檢方調整量刑建議，在檢方拒絕調整的前提下，兩審法院皆不采納量刑建議，認為建議的量刑偏輕，這在程序處理上是有現行法依據的。故而，認為本案二審判決違反“認罪認罰從寬”原則的意見，是不成立的。

二審判決書認為：“其（余金平）在案發后自動投案，認罪認罰且在家屬的協助下積極賠償被害人親屬并取得諒解，據此可對其酌予從輕處罰。”二審法院的判決邏輯在于，雖不采納檢方的量刑建議，但仍然認定本案構成認罪認罰，并將其評價為“從輕處罰”的量刑情節。

但是，這一認定存在瑕疵。我國的認罪認罰案件同時包含了認罪與認罰，二者不可缺一，并且對認罪認罰應當采取案件整體的系統性認定，被告人對罪與罰的部分承認并不構成認罪認罰。最高人民法院、最高人民檢察院等五個部門發布的《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》第6條規定：承認指控的主要犯罪事實，僅對個別事實情節提出異議，或者雖然對行為性質提出辯解但表示接受司法機關認定意見的，不影響“認罪”的認定。在本案的實體事實層面，二審判決運用證據認定了被告人的“逃逸”事實，這顯然是交通肇事案中的“主要犯罪事實”，然而，被告人不承認“逃逸”事實，故本案不能成立認罪認罰。

二審判決是在被告人“認罪認罰且在家屬的協助下積極賠償被害人親屬并取得諒解”的基礎上，對其從輕處罰的。這里還犯了另外一個小錯誤，誤將認罪認罰與刑事和解進行了從輕量刑的合并評價。實際上，被告人對被害人家屬的賠償并取得諒解屬于刑事和解的程序。根據《刑事訴訟法》第二百九十條之規定，對于達成和解協議的案件，人民法院可以依法對被告人從寬處罰。此與“認罪認罰從寬”處理是完全不同的兩項規定，應作兩次獨立評價。

綜上，二審判決基于認罪認罰而從輕處罰，是不恰當的，但同時未對刑事和解做獨立評價，兩相消解，三年六個月實刑的量刑仍是適當的。

二、關于“上訴不加刑”

法律界人士普遍認為，余金平案的二審判決違背了“上訴不加刑”原則。

我國《刑事訴訟法》第二百三十七條規定了該原則：

“第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。

人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規定的限制。”

本案中，被告人與檢方同時針對一審的實刑判決提起了上訴與抗訴。是故，僅從上引法條第二款的字面語義來看，本案不適用“上訴不加刑”原則，二審改判加重刑罰是適當的。

此外，檢方的抗訴又應當分為有利于被告人和不利于被告人兩種情況，即求輕與求重兩種抗訴。如果是前一種，二審判決同樣應當適用該條第一款的“上訴不加刑”原則。

然而問題在于，本案中檢方的抗訴果真是完全有利于被告人的抗訴么？

有人認為，本案中檢方之抗訴與被告人之上訴站在了同一條戰線上，利益是完全一致的。其實不然。就形式意義而言，被告人之上訴旨在強調緩刑的適用，僅為己方利益而辯；而檢方的抗訴旨在維護量刑建議的權威性，主要是為國家公訴權的尊嚴而戰。

再從實質效果的層面予以闡釋。一審判決是有期徒刑二年的實刑，檢方抗訴意見是應當判三緩四的緩刑。有觀點認為，緩刑當然輕于實刑，故此抗訴就是有利于被告人的抗訴，這是眾人皆知的道理。但是，筆者認為不應采取如此籠統的分析方法。

單就有期徒刑的執行方式來看，一審判決是實刑，抗訴意見是緩刑，顯然有利于被告人。但是，在本案中，一審判決是二年徒刑，而抗訴意見是三年徒刑（緩刑四年），在刑期方面是作了加重而不利于被告人的。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第三百二十五條細致規定了上訴“不加刑”的表現情形，其中第（三）項指出，原判對被告人實行數罪并罰的，不得加重決定執行的刑罰，也不得加重數罪中某罪的刑罰。依此，若二審判決對數罪并罰案件只加重了某一罪的刑罰，但最終決定執行刑罰卻是減輕了，這也屬于二審加刑的表現。但按籠統的常理，這實際卻是沒有加刑的。在此現行法語境下，實刑變為緩刑，但刑期予以延長，這顯然是一種加重刑罰的表現。本案二審檢察院的量刑建議即屬此種情況。

以龍宗智教授為代表的一眾觀點同時認為，二審法院完全超越了被告人上訴和檢方抗訴的范疇，而且加重刑罰改判為三年有期徒刑的實刑，勢必形成法院既為裁判機關、又為控訴者的“自訴自審”現象，違背了控審分離原則。

現代刑事訴訟中的控審分離原則，要求控訴權與裁判權分別交由檢察院和法院分別獨立實施，并進一步要求“不告不理”（法院審判必須在檢察院提出合法起訴的前提下才能啟動）和“告什么理什么”（法院審理和裁判的對象和范圍必須限定于檢方起訴書所明確記載的對象和范圍）。我國刑事訴訟一審程序基本做到了控審分離原則，但是二審程序的現行法規定并不受該項理念的約束。《刑事訴訟法》第二百三十三條第一款規定了二審的全面審查原則：“第二審人民法院應當就第一審判決認定的事實和適用法律進行全面審查，不受上訴或者抗訴范圍的限制。”因此，二審程序在超出上訴和抗訴的范圍之外作出裁判，未有不妥之處。

三、關于“自首”

龍宗智教授在上面提到的文章中，還對二審判決不認定自首提出了質疑：

“在一審各程序均認定自首成立，二審檢察機關也未否定的情況下，由二審法院在裁判中直接否定，因沒有給予被告人辯解與修正供述的機會，這種裁判實系訴訟法理上的‘突襲裁判’，違背訴訟辯論原則，違背法律的可預期性法理，損害了被告人獲得法律救濟的權利，對被告人也是不公平的。”

這種質疑采取了深刻的刑事審判原理視角，極具攻擊力。但是，龍教授忽略了十分重要的一點，即協商性刑事訴訟與正式審判程序原本就不是同宗，在諸多審判原理方面難以通用。所謂違反辯論原則的“突襲裁判”（裁判者未讓當事人充分利用程序法所提供的攻擊和防御機會而作出的裁判）便是其中之一。本案在檢方手握被告人認罪認罰具結書、舉著認罪認罰的程序旗幟起訴到法院之后，便在審判程序中喪失了兩造對抗的屬性。換言之，在審查起訴階段已經適用認罪認罰的案件中，到審判階段之后，法院在認定事實時不可能再完全建立在兩造辯論的基礎之上。

然而，龍教授的質疑仍切中了我國“認罪認罰從寬”機制的一個要害：某刑事訴訟中，假如訴訟兩造懷著認罪認罰從寬之一致的目標來到法院之后，法院依據《刑事訴訟法》第二百零一條推翻了認罪認罰的適用，此處是不是應該有一個必要的程序轉化救濟機制呢？即：重新啟動具備對抗屬性的法庭辯論程序，在控辯雙方重新對定罪與量刑兩方面事實進行充分辯論的基礎之上，再作結論性的裁判。這是一項我國刑訴法需要解決的重大課題。

四、結語

綜上所述，筆者基本認同本案的二審判決。當然，二審法院如果在“自首”的事實方面，以一審判決認定事實不清為由發回重審的話，可能在程序處理上也會更加完善一些。這里的完善與否，主要指的是審判理論方面的貫徹，而非對現行法的遵守。