近日媒體報(bào)道某上市公司高管被指性侵養(yǎng)女四年的消息，引發(fā)輿論強(qiáng)烈關(guān)注。據(jù)報(bào)道，煙臺(tái)一上市公司高管自約2016年起性侵14歲養(yǎng)女小蘭（化名）。

在報(bào)道中，小蘭生母稱(chēng)，認(rèn)為小蘭一直不順利，因?yàn)槊孕哦鴮ひ火B(yǎng)父母，可以沖災(zāi)。2015年9月，小蘭生母將女兒“送養(yǎng)”給鮑某某，鮑某某以“養(yǎng)父”身份帶走小蘭。3個(gè)月后，鮑某某在老家天津?qū)π√m實(shí)施第一次性侵。小蘭稱(chēng)，當(dāng)時(shí)她剛滿(mǎn)14周歲。鮑某某4月9日在接受媒體采訪(fǎng)時(shí)稱(chēng)，自己不會(huì)觸犯法律底線(xiàn)。

是否觸犯法律底線(xiàn)當(dāng)然不取決于鮑某某的個(gè)人意見(jiàn)，我國(guó)刑法規(guī)定了強(qiáng)奸罪，其基本刑是三年以上十年有期徒刑，如果情節(jié)惡劣的，則可以處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑甚至死刑。

雖然刑法中只規(guī)定了不滿(mǎn)十四歲的幼女沒(méi)有性同意能力，無(wú)論幼女是否同意，與其發(fā)生性關(guān)系都構(gòu)成強(qiáng)奸，對(duì)于十四歲以上不滿(mǎn)十八歲的未成年人，性同意能力是否受限刑法語(yǔ)焉不詳，但是，2013年10月25日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部頒布的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見(jiàn)》則明確指出：“對(duì)已滿(mǎn)十四周歲的未成年女性負(fù)有特殊職責(zé)的人員，利用其優(yōu)勢(shì)地位或者被害人孤立無(wú)援的境地，迫使未成年被害人就范，而與其發(fā)生性關(guān)系的，以強(qiáng)奸罪定罪處罰。”該意見(jiàn)也明確了負(fù)有特殊職責(zé)人員的范圍，也即對(duì)未成年人負(fù)有監(jiān)護(hù)、教育、訓(xùn)練、救助、看護(hù)、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員。因此，按照這個(gè)意見(jiàn)，鮑某某迫使小蘭就范的行為可能不是單純觸犯法律底線(xiàn)的問(wèn)題，性質(zhì)可能極其惡劣。

但是，司法意見(jiàn)畢竟不是法律，其威懾力有限，而且司法意見(jiàn)認(rèn)為特殊職責(zé)人員與未成年人發(fā)生性行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪仍然限定為“利用其優(yōu)勢(shì)地位或者被害人孤立無(wú)援的境地，迫使”就范。也就是說(shuō)必須在被害人不同意的情況下，性行為才構(gòu)成犯罪。因此，很容易被人鉆法律漏洞。

因此，有必要在刑法中增設(shè)濫用信任地位型強(qiáng)奸罪。當(dāng)雙方存在特定關(guān)系，未成年人對(duì)特殊職責(zé)人員有關(guān)性的同意在法律中應(yīng)視為無(wú)效，只要與未成年人發(fā)生性關(guān)系，特殊職責(zé)人員就應(yīng)該以強(qiáng)奸罪論處。

許多國(guó)家都有類(lèi)似的立法，當(dāng)行為人與被害人存在信任關(guān)系，由于雙方地位不平等，未成年人對(duì)性行為的同意是無(wú)效的，信任關(guān)系的存在也導(dǎo)致被害人無(wú)從反抗，這種濫用信任關(guān)系的行為明顯侵犯未成年的性自治權(quán)。特殊職責(zé)人員對(duì)未成年人具有優(yōu)勢(shì)地位，濫用優(yōu)勢(shì)地位與未成年發(fā)生性行為是一種赤裸裸的剝削，必須予以嚴(yán)懲。 換言之，法律對(duì)未成年人應(yīng)起到家長(zhǎng)的作用，限制未成年的性自由正是為了防治強(qiáng)者假借自由之名欺凌弱者。

濫用信任地位型強(qiáng)奸的立法是為了防止行為人濫用優(yōu)勢(shì)地位剝削弱者的性利益，但如果被害人是正常的成年人，法律則沒(méi)有必要對(duì)其自由進(jìn)行過(guò)多的干涉。因此，世界各國(guó)通常都把此類(lèi)犯罪行為的被害人限定為未成年人，當(dāng)然這里的未成年人并不限于普通的未達(dá)性同意年齡的人，它要高于一般的同意年齡。

例如，意大利刑法典第六百零九條第四款第一項(xiàng)規(guī)定與不滿(mǎn)14歲的人發(fā)生性關(guān)系，不論被害人是否同意都構(gòu)成犯罪。同時(shí)，在第二款中又專(zhuān)門(mén)規(guī)定了濫用信任關(guān)系的犯罪，“（被害人）不滿(mǎn)16歲，如果犯罪人是該未成年人的直系尊親屬、父母、養(yǎng)父母、監(jiān)護(hù)人或者由于照顧、教育、培養(yǎng)、監(jiān)護(hù)或者看管等原因而受托照管未成年或者與其有共同生活關(guān)系的其他人”。

又如，日本刑法第二百九十八條規(guī)定性同意年齡為14歲；第三百零一條則規(guī)定了對(duì)保護(hù)人的奸淫犯罪，“對(duì)于基于身分、雇傭、業(yè)務(wù)或者其他關(guān)系由自己所保護(hù)或者監(jiān)督的不滿(mǎn)18歲的女子，使用詭計(jì)或者威力進(jìn)行奸淫的……”

值得注意的是，不少保留亂倫罪的國(guó)家，也將一部分亂倫行為轉(zhuǎn)化為濫用信任地位的犯罪。在這種立法中，具有血親關(guān)系和具有收養(yǎng)關(guān)系的擬制血親之間的性行為仍被規(guī)定為亂倫罪，而其他的亂倫行為則屬于濫用信任地位的犯罪。如果亂倫行為發(fā)生在具有信任地位的成年人與未成年人之間，無(wú)需以亂倫罪論處，而可直接認(rèn)定為濫用信任地位的犯罪。

英國(guó)2003年的《性犯罪法》對(duì)“亂倫行為”就不再使用具有風(fēng)化含義的亂倫（Incest）一詞，而規(guī)定為與成年親屬發(fā)生性行為罪（Sex with an adult relative）。同時(shí)，該法除了在第十六條到二十四條中詳細(xì)規(guī)定了濫用信任地位的犯罪，被害人的年齡標(biāo)準(zhǔn)是不滿(mǎn)18周歲的未成年人，還在第二十五條到二十九條特別規(guī)定了對(duì)家庭中未成年人（不滿(mǎn)18周歲）的性犯罪（Familial child sex offences）；相較于普通濫用信任地位罪的最高5年有期徒刑、與成年親屬發(fā)生性行為罪的最高2年有期徒刑，這種特別犯罪的最高刑可達(dá)14年有期徒刑。

因此，為了維護(hù)未成年人的合法權(quán)益，有必要在刑法中規(guī)定濫用信任地位型的強(qiáng)奸罪。被害人的年齡可以限制為不滿(mǎn)18周歲的未成年人，既與《未成年人保護(hù)法》相一致，也避免過(guò)分干涉公民的私人生活。在條件成熟的時(shí)候，法律應(yīng)該明確規(guī)定：如果行為人與不滿(mǎn)18周歲的未成年人負(fù)有特殊職責(zé)，與之發(fā)生性關(guān)系就構(gòu)成犯罪。此處的特殊職責(zé)可以采納司法意見(jiàn)的規(guī)定，也即對(duì)未成年人負(fù)有監(jiān)護(hù)、教育、訓(xùn)練、救助、看護(hù)、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員。

自由不能成為放縱私欲的借口，也不能成為強(qiáng)者剝削弱者的說(shuō)辭，否則人與獸就沒(méi)有區(qū)別。人是目的，不是純粹的手段，在任何時(shí)候，避免人的物化，重申對(duì)人的尊重，都是法律要極力倡導(dǎo)的價(jià)值。

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作者羅翔，系中國(guó)政法大學(xué)教授。 法治中國(guó)，不在宏大的敘事，而在細(xì)節(jié)的雕琢。在“法治的細(xì)節(jié)”中，讓我們超越結(jié)果而明晰法治的脈絡(luò)。本專(zhuān)欄由法律法學(xué)界專(zhuān)業(yè)人士為您特供。