在經濟上行期，融資性貿易合同往往能正常履行，資金需求方獲得資金，資金融出方則獲得相應的利益。但在經濟下行期，一旦資金需求方陷入困境，無法清償債務，發生糾紛后，作為資金融出方的國有企業如訴諸法律，司法中或由于此類融資性貿易不具有貿易實質性，而被認定為以貿易為手段開展的企業間資金拆借。因此，常常會面臨此類合同和交易行為的定性問題。一方面是商事合同的性質之辨，或可被判相關合同無效，包括貿易合同、擔保合同等；另一方面如其中有存在虛假行為，則可能涉嫌虛開增值稅發票、合同詐騙、騙貸等刑事風險。此時，是先刑后民還是先民后刑抑或是民刑并行是一個需要判斷和厘清的問題。

一、認定商事糾紛

（一）認定雙方系買賣關系

在涉及融資性貿易的案件中，大多數合同的內容是貨物的銷售與采購。雖然在很多融資性貿易合同的履行中，不存在實際的貨物交付。通常在審理過程當中，如果案件的當事人沒有其他證據，如具體款項的利息、還款的期限、有無擔保及擔保的具體形式等約定，來證明交易合同目的在于拆借融資時，一般不能僅因該交易沒有實際貨物交付而輕易否定雙方當事人間簽訂的貿易合同，將當事人間的法律關系直接認定為借貸關系。

（二）認定雙方系借貸關系

在涉及融資性貿易的案件中，不存在實際的貨物流轉，結合當事人陳述，訴訟各方當事人均認可系以融資為目的而簽訂買賣合同的，或有確切的證據證明各方當事人在簽訂合同時均明知是以融資為目的的，應認定為名為買賣實為融資借貸，因此，確認當事人之間為借貸法律關系。但是，企業間拆借資金的行為在司法實務中一直存有較多爭議，因此，存在合同的效力問題。

1.合同有效

在《民間借貸規定》出臺之前，此類合同常因“以合法形式掩蓋非法目的” 而歸于無效。《民間借貸規定》出臺后，“法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產、經營需要訂立的民間借貸合同，除存在合同法第五十二條、本規定第十四條規定的情形外，當事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應予支持。” 也即支持企業之間在一定條件下的拆借融資行為，因而可以認定企業間融資行為有效，其所涉的合同亦為有效合同。綜合司法解釋的規定，合法有效的條件為：

（1）必須出于“生產經營的需要”，即融資方在生產經營或貿易過程中，存在真實資金需求，才可以向其他非金融企業借款。

（2）不存在合同無效（合同法第五十二條）、以及高利轉貸、集資轉貸和明知用于違法犯罪等情形（《民間借貸規定》第十四條）。

（3）不應經常性地進行拆借，即非金融企業不可將貸款業務作為主營業務。

2.合同無效

從前述分析中可知，如名為買賣實為借貸的合同，其借貸如涉及合同法第五十二條、《民間借貸規定》第十四條，即套取金融機構信貸資金又高利轉貸、集資后又轉貸、明知用于違法犯罪活動等情形，則合同依然可能被認定為無效合同。

例如，安徽省高院在中鐵物貿與廣西威林木業、紫荊控股企業借貸糾紛案件【（2017）皖民初6號】中,就因簽訂合同時各方均有通過訂立買賣合同虛增貿易額獲取銀行授信，套取銀行貸款的目的，因而認定該案所涉名為買賣實為借貸合同無效。

二、認定刑事犯罪

（一）合同詐騙罪

融資性貿易實際上是以貿易行為掩蓋拆借融資目的的行為方式。如果實際借款人在與中間企業簽訂融資性貿易合同時，隱瞞了其拆借融資資金的目的，使中間企業或實際出借人認為該系列交易是以賺取利潤為目的的正常貿易行為而非融資性貿易行為，從而產生認識錯誤，基于認識錯誤簽訂并履行了合同，造成中間企業及實際出借人的損失，那么實際借款人就可能涉嫌合同詐騙罪。

（二）騙取貸款、金融票據罪

例如，在四川省成都市武侯區人民法院“劉某騙取貸款案”【（2015）武侯刑初字第490號】中，法院認為劉某的異常交易行為屬于循環買賣，劉某通過融資性貿易方式進行資金拆借后，做大企業流水，隱瞞融資性貿易的事實，使銀行誤以為劉某的交易均為客觀真實的交易，從而使銀行對其貸款償還能力產生錯誤認識并進而發放高額貸款，構成騙取貸款罪。

這主要源于銀行貸款融資進行審核時，銀行需結合商業合同、交易單據、票證等相關資料判斷企業的償貸能力，進而確定授信額度。而大單的融資性貿易，特別是大宗交易所產生的流水可以在貸款時證明企業的流動性和償還能力，提高銀行對其的授信額度，從而獲得更高的貸款數額。如果企業隱瞞了這些交易實際上僅僅是拆借資金，而無實際義務，這樣的資金流轉模式易導致銀行產生認識錯誤，并基于這一認識錯誤發放貸款，企業就有可能因此涉嫌騙取貸款、金融票據罪。

（三）虛開增值稅專用發票罪

根據刑法規定，虛開增值稅專用發票或者虛開用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發票，是指有為他人虛開、為自己虛開、讓他人為自己虛開、介紹他人虛開行為之一的。如前文所述，在融資性貿易中，往往又必須開具增值稅專用發票，根據刑法相關規定，無真實貿易的屬于虛開增值稅發票范疇，若上述貿易中合同最終被認定為“無效”合同，則因缺少基礎合同關系，企業涉嫌“虛開增值稅專用發票”的可能性就更大。即使國有企業照章納稅，但一旦對方企業利用國有公司開具的融資性貿易發票偷逃增值稅，則其影響就很嚴重，還有可能被追究法律責任。

（四）國有公司、企業人員濫用職權罪

國有公司、企業、事業單位人員失職罪、濫用職權罪是指國有公司、企業的工作人員，由于嚴重不負責任或者濫用職權，造成國有公司、企業破產或者嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的，構成國有公司人員濫用職權罪。依據《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋》第八條之規定“債務人經法定程序被宣告破產，債務人潛逃、去向不明，或者因行為人的責任超過訴訟時效等，致使債權已經無法實現的，無法實現的債權部分應當認定為瀆職犯罪的經濟損失。”在融資性貿易中通常因實際債務人資金斷裂或涉及合同詐騙等情形，其債務已不可被追回而使公司產生重大損失，如在此過程中公司的決策人、管理人存在嚴重不負責任情形，則有可能被認定為國有公司、企業人員濫用職權罪，追究其刑事責任。

在杭州市上城區人民法院“胡幼善、鄭曉軍等貪污罪、受賄罪”【（2016）浙0102刑初425號】一案中，法院認定浙商控股公司采取“融資性貿易”模式開展鋼鐵及有關貿易經營，胡幼善、鄭曉軍作為公司決策人、管理人，未嚴格審查對方單位的履約能力，未嚴格把控風險，致使浙商控股公司本級公司有11億應收款無法按時收回，造成國有資產巨額損失，其行為均已構成國有公司人員濫用職權罪。

（五）國有公司、企業直接負責主管人員存在涉及簽訂、履行合同失職罪

簽訂、履行合同失職被騙罪是指國有公司、企事業單位的直接負責主管人員在簽訂、履行合同過程中，因嚴重不負責任被詐騙，致使國家利益遭受重大損失的，構成簽訂、履行合同失職被騙罪。

當然，在司法實務中，經濟犯罪手段多樣，根據不同案情，可能涉及的罪名不限于如上所列。

三、糾紛解決的路徑選擇

綜上，融資性貿易糾紛屬于典型的刑民交叉案件，當事人選擇以哪種方式切入仍然會在一定程度上影響最后的處理結果。

（一）刑事路徑

當融資性貿易合同無法履行時，往往會給資金融出方帶來巨大經濟損失，融資貿易中的實際出資人或可因為其中存在詐騙等嫌疑而進行刑事控告，如果融資性貿易被認定為犯罪，那么其民商事合同效力及責任承擔等問題均會受到刑事認定的影響。

對于國有企業而言，在開展融資性貿易合同的過程中，也可能因為國有資產重大損失，進而引發監察部門對所涉的職務犯罪介入偵查。

在追究刑事責任的情形下，根據刑法規定，應當對犯罪分子違法所得的一切財物予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還。

（二）民事路徑

如按買賣合同關系處理時，融資貿易中的實際出資人通常會向中間企業主張表面上的合同權利，例如主張中間企業繼續履行貨物交付義務，或退回未交付貨物的貨款、支付違約金及利息等。

如按借貸合同關系處理時，則當事人需向法院證明合同名為買賣實為借貸。如前文所述，存在合同有效及無效兩種可能：

如法院認定案涉合同雖“名為買賣，實為借貸”，但合同合法有效的，則應適用民間借貸法律關系的相關規定對違約金、利息等相關約定進行處理。

如法院認定合同無效，則依據合同法中對無效合同的規定：“合同無效或被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”

（三）刑民交叉

在刑民交叉案件中，一方當事人經常以涉及刑事案件為由，申請法院對民事案件駁回起訴或中止審理。這時，法院的處理結果對各方當事人的權利義務十分重要。

根據1998年4月21日最高法《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第一條、第十條、第十一條規定：“同一公民、法人或其他經濟組織因不同的法律事實，分別涉及經濟糾紛和經濟犯罪嫌疑的，經濟糾紛案件和經濟犯罪嫌疑案件應當分開審理。”“法院在審理經濟糾紛案件中，發現與本案有牽連，但與本案不是同一法律關系的經濟犯罪嫌疑線索、材料，應將犯罪嫌疑線索、材料移送有關公安機關或檢察機關查處，經濟糾紛案件繼續審理。”“法院作為經濟糾紛受理的案件，經審理認為不屬經濟糾紛案件而有經濟犯罪嫌疑的，應當裁定駁回起訴，將有關材料移送公安機關或檢察機關”。

在《民間借貸規定》第七條中也明確了“先刑后民”的原則：“民間借貸的基本案件事實必須以刑事案件審理結果為依據，而該刑事案件尚未審結的，人民法院應當裁定中止訴訟。”但同時，第十三條則對民刑交叉時民事合同的效力另行明確：即便借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經生效的判決認定構成犯罪，當事人提起民事訴訟的，民間借貸合同并不當然無效。

在《全國法院民商事審判工作會議紀要》第130條中，依然強調了“先刑后民”的原則：“人民法院在審理民商事案件時，如果民商事案件必須以相關刑事案件的審理結果為依據，而刑事案件尚未審結的，應當根據《民事訴訟法》相關規定裁定中止訴訟。待刑事案件審結后，再恢復民商事案件的審理。如果民商事案件不是必須以相關的刑事案件的審理結果為依據，則民商事案件應當繼續審理。”

但同時也在第128條中，規定應當民刑分別審理的情形幾種情形，主要是：

（1）主合同的債務人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認定其構成犯罪，債權人請求擔保人承擔民事責任的；

（2）行為人以法人、非法人組織或者他人名義訂立合同的行為涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認定其構成犯罪，合同相對人請求該法人、非法人組織或者他人承擔民事責任的；

（3）法人或者非法人組織的法定代表人、負責人或者其他工作人員的職務行為涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認定其構成犯罪，受害人請求該法人或者非法人組織承擔民事責任的；

（4）侵權行為人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認定其構成犯罪，被保險人、受益人或者其他賠償權利人請求保險人支付保險金的；

（5）受害人請求涉嫌刑事犯罪的行為人之外的其他主體承擔民事責任的。

因此，對于融資性貿易糾紛這類典型的刑民交叉案件，是遵循先刑后民原則，還是在一定條件下可以并行審理，實務中仍需結合具體案情個別進行判斷。

我們認為，基于刑事偵查手段作為公權力實施方式的固有特點，與民事糾紛以當事人舉證為主的調查方式相比，所查清的事實更有可能接近事實真相。如確實存在涉嫌犯罪情形，及時報案，通過公安機關介入后，涉案相關人員所作的陳述、辦案過程中的程序性文件，在先刑事判決等都可能作為當事人證明交易各方真實意圖的核心證據，將更有助于民事案件合同性質及效力的認定。如司法機關在必要的時候，中止審理民事案件，等待案件事實的進一步明朗，也可避免與刑事案件查明的事實相矛盾。

（作者胡嵐嵐為上海市錦天城律師事務所資深律師）