一

自從新冠肺炎病毒暴發(fā)以來，口罩就成了公眾最重要的防疫物資。因為病毒已確認會通過身體接觸和空氣飛沫傳播，出門佩戴口罩便成為疫情期間防衛(wèi)自己和保護他人的最重要方式。各地政府和防控機關都倡議公眾外出佩戴口罩；很多超市商鋪同樣提醒顧客入店務必佩戴口罩。

但就在人們?yōu)榭谡志o缺而犯愁時，實踐中也爆出數(shù)件公民因外出未佩戴口罩而被行政拘留或行政強制的新聞。例如，江西一中學教師在小區(qū)內跑步時因未戴口罩而與防疫人員發(fā)生爭執(zhí)，之后就因違反政府防疫規(guī)定和不服從防疫指揮而被帶至該市強制隔離點進行強制隔離14日。另一起較為典型的案件是，在黑龍江賓縣實行封閉式管制后，一位71歲的大爺未戴口罩外出，同樣在與防控人員發(fā)生爭執(zhí)后，被處以10日行政拘留并處500元罰款。

傳染病肆虐，公權機關提示公眾外出時應盡量佩戴口罩，這是其為履行保護公眾健康的義務而采取的告知與提示。但這種告知和提示能否被理解為公權機關所下達的防控命令；如果不遵從此種命令，是否就意味著屬于“拒不執(zhí)行人民政府在緊急狀態(tài)情況下依法發(fā)布的決定、命令”，是否應予行政處罰，卻需要從法理上予以分析。

二

行政處罰的首要前提在于當事人違反了行政管理秩序，即其行為已被確認具有行政違法性，在行政法上具有可責性。這一點放在“未戴口罩就被處罰”的案件中，首先就涉及在疫情防控期間未戴口罩外出究竟是否屬于違法行為。在刑法上，如果當事人明知自己罹患新冠肺炎病毒，而故意不戴口罩進入公共場所，故意傳播傳染病病原體的，會以“以危險方法危害公共安全罪”論處。但在上述因未戴口罩而被處罰的案件中，幾乎所有當事人都并非新冠病毒的確診患者，也非疑似患者；其不戴口罩出入公共場所，主觀上沒有傳播疾病的故意，客觀上也沒有確定的針對公共安全的危險性，當然不涉及刑事犯罪。但其行為是否涉及行政違法，首先需識別的是公權機關提示公眾外出佩戴口罩究竟屬于強制性命令抑或僅是行政指導。

中央層級有關佩戴口罩的文件為國家衛(wèi)健委于1月30日下發(fā)的《預防新型冠狀病毒感染的肺炎口罩使用指南》。該指南寫明，“在非疫區(qū)空曠且通風場所不需要佩戴口罩，進入人員密集或密閉公共場所需要佩戴口罩。在疫情高發(fā)地區(qū)空曠且通風場所建議佩戴一次性使用醫(yī)用口罩；進入人員密集或密閉公共場所佩戴醫(yī)用外科口罩或顆粒物防護口罩”。但需要指出的是，此份文件僅僅是為指導防護工作，降低感染風險而發(fā)布的防疫“指南”，其下發(fā)對象是各地方的衛(wèi)健委，其功能也正如文件所明示的，只是“供指導加強個人防護使用”。在這份指南中既未強制公眾在進入公共場合后一律佩戴口罩，也未對不戴口罩的行為附以罰則，從這個意義上說，它僅是行政法上“不具有強制力的行政指導”。

此后很多地方政府對公眾發(fā)布的防治工作通知和指示，也都是將外出佩戴口罩作為防護指導，而非強制性要求。但其中確有明確將不戴口罩進入公共場所作為違法行為而施以處罰的，典型的如廣東省疫情防控指揮部于1月26日發(fā)布的通告，“各公共場所經(jīng)營者、管理者應當要求進入其場所的人員佩戴口罩后方可進入其經(jīng)營的公共場所 ……對未佩戴口罩進入場所者應當予以勸阻，對不聽勸阻的人員依照《傳染病防治法》和《公共場所衛(wèi)生管理條例》的規(guī)定向相關主管部門報告，由各相關主管部門按照各自職責依法處理。阻礙突發(fā)事件應急處理工作人員執(zhí)行職務，觸犯《治安管理處罰法》，構成違反治安管理行為的，由公安機關依法予以處罰”。此份通告后來被很多地方政府效仿，原本作為行政指導的“外出佩戴口罩”由此也在很多地方演變?yōu)閺娭菩悦睿⒈桓缴闲姓幜P的懲戒后果。

但一個行為是否屬于應予行政處罰的違法行為，本質上屬于行政處罰的創(chuàng)設問題。按照《行政處罰法》的規(guī)定，唯有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章才能創(chuàng)設處罰；且在創(chuàng)設的權限劃分上，法律規(guī)范的層級越低，設定處罰的權限就越小。據(jù)此，疾控中心或是防控指揮部所發(fā)布的規(guī)范性文件無論從規(guī)范屬性還是從效力層級而言，都無權設定處罰，即它并無權將上位法未予處罰的行為認定為行政違法行為并施以處罰后果。而疾控中心或是防控指揮部將行政指導升級為強制性命令，要求公眾一律遵守，也與《最高人民法院關于行政訴訟法的司法解釋》第148條所規(guī)定的，規(guī)范性文件不得“沒有法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)，違法增加公民、法人和其他組織義務或者減損公民、法人和其他組織合法權益”的禁令互相抵牾。

在疫情發(fā)生期間，外出佩戴口罩對于防護自身和他人固然重要，但對那些并未染病的普通公眾而言，這項要求充其量只是一種道德義務，它所表達的也只是個人在特殊時期的理性選擇和對他人的道義責任。但如果地方政府基于防控壓力就貿然將其上升為法律義務，勢必會引發(fā)以下問題：

其一、佩戴口罩能夠降低感染風險，但是否就能絕對排除自身感染和傳染他人的可能，這個在醫(yī)學上并不確定。而且大部分公眾所佩戴的都只是普通的醫(yī)用口罩，它在多大程度上能夠預防自身感染和阻止病毒傳播尚不可知。而這也是國家衛(wèi)健委將外出佩戴口罩作出防疫指導而非強制性命令發(fā)布的重要原因。

其二、法律義務和強制性命令的下達還意味著，國家須有充足的執(zhí)法手段和機制對其實現(xiàn)予以保障。如果打擊面太大，執(zhí)法供給嚴重不足，反過來就會造成行政機關的選擇性執(zhí)法和公眾對決定命令權威性與可信性的質疑，這一點也是“法不責眾”的意涵。但要求公眾外出就佩戴口罩的強制性命令顯然會存上打擊面過大的問題。

其三、如果外出佩戴口罩可以被上升為強制性行政命令，公眾在疫情期間的法律義務也會被無限泛化，最終“居民不能出入樓棟房門，不能在小區(qū)散步、聊天，不能在村灣閑逛、攀談，不能駕車隨意出入居住小區(qū)”，乃至“家人在家也必須保持一米距離，必須分餐而食，夫妻必須分房而居”等等就會與“外出必須佩戴口罩”一樣，在疫情防控期間成為公民必須遵守，否則就要遭受懲戒的法律義務。后面所列數(shù)的這些要求看似荒謬，卻都真實地規(guī)定在很多地方政府的防控文件中。

三

在上文列舉的很多因外出佩戴口罩而被處罰的案件中，公安機關作出處罰的規(guī)范依據(jù)都是《治安管理處罰法》第50條，“有下列行為之一的，處警告或者二百元以下罰款；情節(jié)嚴重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款：（一）拒不執(zhí)行人民政府在緊急狀態(tài)情況下依法發(fā)布的決定、命令的；（二）阻礙國家機關工作人員依法執(zhí)行職務的……”公安機關對公民不戴口罩出入公共場所的行為予以處罰的適法邏輯，其實已清晰地表達在廣東省防控指揮部的通告中：防控指揮部在疫情防控期間下發(fā)要求公眾出入公共場所佩戴口罩的決定、命令，此項命令為強制性命令必須遵守；公眾若不遵守此命令，則首先由防控人員勸阻，若不聽勸阻則會被視為“拒不執(zhí)行人民政府在緊急狀態(tài)情況下依法發(fā)布的決定、命令”，如果還與防控人員發(fā)生推搡、拉扯行為，就屬于“阻礙國家機關工作人員依法執(zhí)行職務”。

《治安管理處罰法》第50條所針對的是公民妨礙公務的行為，這一處罰和刑法中的“妨害公務罪”一樣，屬于實踐中常被濫用的懲戒措施。但如果我們仔細斟酌《治安管理處罰法》有關本條的語詞表述就會發(fā)現(xiàn)，為防止行政機關在適用本條時可能的權力擴張，立法者特別強調，公民所不履行的必須是“人民政府在緊急狀態(tài)下依法發(fā)布的決定、命令”，其阻礙的也是“國家機關工作人員依法執(zhí)行職務”的行為。換言之，行政命令的合法性以及所執(zhí)行的行政職務的合法性是公安機關依據(jù)此條處罰相對人的首要前提。但無論是《傳染病防治法》、《突發(fā)事件應對法》還是《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》都既未在疫情期間，為公眾設定除接受強制檢疫、強制隔離、強制治療等以外的其他額外義務；也未默許各地政府的防控指揮部可在法律授權之外采取其他更極端更強硬的防控措施。而防控部門或是疾控中心僅憑層級較低的規(guī)范性文件，就將原本屬于行政指導的事項上升為強制性命令，并輔以行政處罰作為震懾，顯然不符合本條適用的基本前提。所謂“皮之不存、毛將焉附”，既然作為執(zhí)法依據(jù)的決定命令本身的合法性已經(jīng)存疑，這種執(zhí)行依據(jù)的違法性也會自然影響作為執(zhí)行手段的處罰本身的合法性。

此外，與刑法中的“妨害公務罪”一樣，《治安管理處罰法》所懲戒的“公民妨礙公務的行為”，理應有明顯的“給公務執(zhí)行增添障礙”、“造成公務執(zhí)行困難或危險”的客觀結果，絕不能僅因公民有不遵守行政命令、決定的行為，就概觀地一律認定為其已經(jīng)構成妨礙公務，而不論其行為是否達到足以妨礙公務執(zhí)行的程度。

再回到江西中學老師跑步不戴口罩被強制隔離一案，從新聞爆出的種種細節(jié)來看，該老師在遭到防疫人員勸阻時，只是與防疫人員進行爭辯，認為要求公民外出一律佩戴口罩的決定不盡合理，理由一是疫情期間口罩難以購得，二是醫(yī)學專家提示在空曠處不用佩戴口罩。這些爭辯在常人看來都在情在理，但卻被認定為“拒不執(zhí)行人民政府在緊急狀態(tài)下發(fā)布的決定命令”。

而在賓縣71歲大爺被處罰的案件中，大爺因是否被戴口罩而與防控人員發(fā)生爭執(zhí)，之后同樣被認定為是“阻礙國家機關工作人員執(zhí)行職務”。但一個古稀老人的上述行為是否就一定能在客觀上造成公務執(zhí)行的困難和危險，從一般常識來看，總不免讓人產(chǎn)生懷疑。“不考慮行為后果是否真的造成了公務執(zhí)行困難，只要存在違令行為就一律認定是妨礙公務”，這種僅憑行為就定罪論罰的觀念因為包裹著強烈的“國家本位主義”，也極容易就會造成打擊的泛化，而已在刑法理論與實務被放棄。基于同樣理由，這種不顧及后果的“行為論”亦不應在治安處罰中再被繼續(xù)沿用，而且其與《治安管理處罰法》所強調的，“治安管理處罰必須以事實為依據(jù)，與違反治安管理行為的性質、情節(jié)以及社會危害程度相當”同樣嚴重符合。

無論是無視作為處罰依據(jù)的“決定、命令”是否合法，還是完全不考慮個人行為是否真的造成了公務執(zhí)行困難，都一概將其作為“妨礙公務的行為”進行處罰，本質上都是對《治安管理處罰法》第50條的擴張適用。

對于法律的擴張適用，我一位同事曾做過一個非常生動的比喻，“對法律的擴張解釋和適用就像是吹氣球，最初氣球越吹越大，看起來能納入的東西也越來越多；但一不留神氣球就會被徹底吹爆”。遺憾的是，這種對法律的擴張適用，尤其是對通過擴張適用而對相對人的擴大化懲戒卻普遍存在于處罰實踐中。在江西老師在小區(qū)跑步被強制和賓縣大爺外出時被處罰的案件中，我們都可注意到一個細節(jié)，即地方防控部門的通告中規(guī)定的是公眾在進入公共場所即密閉空間時須佩戴口罩，但到了具體執(zhí)法時又被升級為只要離家外出即需佩戴口罩，由上至下層層加碼、無限擴大的邏輯在此可見一斑。

四

疫情防控至今，形勢依舊嚴峻。我們能夠理解一些地方政府所面臨的巨大防控壓力，以及在那些嚴格管控措施背后期望盡快阻斷病毒傳播的良苦用心。但目的的正當性卻不能證成所有手段的正當性，這一點為現(xiàn)代行政法治所特別強調，也貫徹于比例原則、禁止不當聯(lián)結等行政法原則中。正是基于這些原則，現(xiàn)代行政法治禁止行政機關違法為公民設定義務，禁止其對公民權利予以不當干預和過度限制，禁止其使用簡單粗暴的方式追求公益目的。而作為法治的核心要義，這些要求即使是在疫情防控的緊急狀態(tài)下也應予遵守而不能突破。

“不戴口罩就處罰”看似屬于行政機關在緊急狀態(tài)下為求行政效果的快速達成而進行的簡單粗暴執(zhí)法，但從上述法理分析來看，這些執(zhí)法行為已經(jīng)構成違法。其不僅突破了強調“手段適宜性、限制必要性”的比例原則，在執(zhí)法依據(jù)和法律適用等諸多方面也都存在違法瑕疵。如果說因未戴口罩而被行政拘留或強制已算令人驚詫，那么河南濮陽村民因不戴口罩而被防控人員用繩子捆在墻上的新聞就簡直讓人駭聞。這種“花式執(zhí)法”與在重慶所發(fā)生的，將在疫情期間居家打麻將的人游街示眾一樣，已嚴重超出了法律的限度，且充斥著對個人尊嚴的無視和踐踏。

從“不戴口罩就處罰”再到對不戴口罩的相對人掌摑、捆綁和毆打，這些不斷升級的懲戒手段背后所折射的都是行政機關為應急目的，是否就能突破法律而為公民設定義務，并隨意啟動懲罰的法律問題。疫情防控期間，個人為公益目的要承擔額外義務，權利也會受到額外限制，但這并不意味著公權機關就可以無限度地為公民設定義務，并將道德義務上升為法律義務，因為將道德義務和法律義務混同最終所導致的只能是個人自由的不斷壓縮乃至被徹底吞噬。

與此對應的是，即使在應急狀態(tài)之下，公權機關的權力同樣有其界限而不能無限擴張。這些界限體現(xiàn)在法律的具體規(guī)范和原理中，但其最終所指向的都是法治與人權，而它們也恰恰構成了公權機關發(fā)動權力的根本界限。從這個意義上說，如果法治不能再對公權機關產(chǎn)生管控和約束，如果公民的人格尊嚴不會再成為公權作用的邊界，那些將公民捆綁游街的極端案件就會不斷出現(xiàn)而無從遏制。

因為疫情防控需要，就輕易放棄對個人尊嚴的珍視，對法治價值的尊重，無論對在這場劫難中已經(jīng)逝去還是幸運活著的人來說，苦難都不會就此結束。

-----

作者趙宏，系中國政法大學教授。 法治中國，不在宏大的敘事，而在細節(jié)的雕琢。在“法治的細節(jié)”中，讓我們超越結果而明晰法治的脈絡。本專欄由法律法學界專業(yè)人士為您特供。