陜西海歸碩士鄭宇哲因出售自制火柴槍，12月25日在上海寶山區法院一審宣判。法院判決被告人犯非法制造、買賣槍支罪，被免于刑罰處罰。

上述判決多少反映出法院的困境：從常理上看，這類事情根本不是犯罪；但從法律上看，類似行為似乎又是犯罪。所以法院在兩者中尋找折衷，定罪但免刑。

將火柴槍視為刑法中的槍支，這類案件在司法實踐中并不少見，以至于我為自己的童年感到擔憂，小時候我也曾經作過火柴槍，而且不是一把，不知按照現在標準，是否屬于軍火商。

在涉槍犯罪中，最關鍵的一個概念就是槍支的定義。槍支管理法第四十六條規定：“本法所稱槍支，是指以火藥或者壓縮氣體等為動力，利用管狀器具發射金屬彈丸或者其他物質，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支。”

根據這個定義，認定槍支除了形式要件，還需有實質要件。形式要件就是以火藥或者壓縮氣體等為動力，利用管狀器具發射金屬彈丸或者其他物質。僅僅按照形式標準，小朋友玩的水槍也可能屬于槍支。因此，槍支管理法特別強調了實質要件，也就是足以致人傷亡或者喪失知覺。

然而，在司法實踐中，司法人員很少對槍支進行實質上的把握。大多數地方只是機械的執行2010年《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規定》（公通字〔2010〕67號）。該規定用了一個非常絕對的表述：“對不能發射制式彈藥的非制式槍支，“槍口比動能大于等于1.8焦耳/平方厘米時，一律認定為槍支”。

1.8焦耳/平方厘米的比動能有多大呢？一個普通的手機重量150克，用每秒4.9米的速度砸向你產生的動能就是1.8焦耳，只需輕輕一拋就能辦到。從二樓扔下來的雞蛋也基本上能達到這種比動能。當然，如果這種比動能的槍支對著眼睛射殺還是有一定危險性的，但如果對著眼睛戳的話，手指也挺危險的，完全可以看成“手槍”。

更為關鍵的是，公安部的規定只是一種行政規章，本身不能作為定罪量刑的依據。罪刑法定是我國刑法的基本原則，法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰，這里的“法”必須是國家最高權力機關制定的法律。雖然在刑法中存在一些空白罪狀，需要參照其他部門法，但這些部門法的層級至少也是國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令，而不包括部門規章和地方性法規。

然而，大量司法機關卻將槍支鑒定理解為一種行政鑒定，以其表面上的技術性來規避司法審查。在他們看來，既然公安機關已經出具了屬于槍支的鑒定意見，那么證明涉案物品達到了槍支的實質要件，就無需再去考查槍支是否足以致人傷亡或者喪失知覺。

行政鑒定是行政主體對專業技術性問題作出的具有法律效力的結論，它可以作為行政機關進行行政處罰、司法機關進行司法裁決的證據。當行政鑒定出現在刑事訴訟中，它就表現為司法鑒定。

按理來說，行政鑒定與其他司法鑒定并無不同，都是司法活動中的一種證據，并無最終裁決力，只是為司法活動的順利開展提供便利。亦即鑒定只能對事實問題進行的技術性說明，而不能對法律問題做出價值性判斷。

然而，作為一種鑒定結論，行政鑒定涉及許多的專業性知識和技能，這是司法人員難以理解和掌握的。因此，司法人員一般只能對行政鑒定進行形式上的審查，很難進行實質上的審查。基于權力天然擴張的沖動，行政機關往往通過行政鑒定的形式對司法活動施加積極地影響。這種做法的后果必然就是行政權對司法權的侵蝕。

當前有著大量所謂的“行政鑒定”并非是對事實問題的說明，而只是對法律問題的認定，行政機關試圖通過“鑒定”的形式壟斷法律，從而擺脫司法機關的有效監督。比如對淫穢物品的認定，這在司法實踐中往往都被當成是一種行政鑒定。然而，淫穢物品并非事實概念，而是法律概念。判斷一本書是否屬于淫穢物品，這存在明顯的價值判斷，必須依照法律關于“淫穢物品”的定義來界定。至于“鑒定人員”所必須具備的“辦事公正，堅持原則，作風正派”根本就不是一種專業技能。

公安機關有關槍支的認定也是一樣，它并非一個單純的事實問題，而是一個存在價值判斷的問題，是否足以致人傷亡或者喪失知覺顯然是要進行價值判斷的，這種價值判斷只能由人民法院蓋棺定論。

前面說了，公安機關有關槍支的“行政鑒定”其實只是一種行政認定，在刑事訴訟中屬于書證的一種，必須接受司法審查，不能以鑒定意見對待。退一萬步講，即便將公安機關的槍支鑒定理解為行政鑒定，這種鑒定在檢察機關的檢察認定中以及人民法院的審判認定中，仍然只是證據的一種，并無必然的約束力。

這也是為什么最高人民法院、最高人民檢察院在2018年3月聯合發布了《關于涉以壓縮氣體為動力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題的批復》，認為“以壓縮氣體為動力且槍口比動能較低的槍支的行為，在決定是否追究刑事責任以及如何裁量刑罰時，不僅應當考慮涉案槍支的數量，而且應當充分考慮涉案槍支的外觀、材質、發射物、購買場所和渠道、價格、用途、致傷力大小、是否易于通過改制提升致傷力，以及行為人的主觀認知、動機目的、一貫表現、違法所得、是否規避調查等情節，綜合評估社會危害性，堅持主客觀相統一，確保罪責刑相適應”。批復希望司法機關在認定槍支時不能陷入唯數額論，唯焦耳論的機械司法。因為當一種處罰明顯超越了民眾樸素的道德情感，民眾對法律不僅不會產生敬畏，反而會滋生出無盡的嘲諷。

建設法治社會，行政權和司法權應當形成良性的互動，強勢的行政權與孱弱的司法權都偏離了法治的要義。在槍支認定中，司法機關不能唯公安機關馬首是瞻，必須進行有效的司法審查，提高司法的主動性，實現個案的公平與正義。

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作者羅翔，系中國政法大學教授。法治中國，不在宏大的敘事，而在細節的雕琢。在“法治的細節”中，讓我們超越結果而明晰法治的脈絡。本專欄由法律法學界專業人士為您特供。