10月21日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部印發《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（下簡稱《非法放貸意見》），明確高利貸行為可以被認定為非法經營罪。這個司法意見引起法律界的強烈關注。

非法經營罪是經濟領域中的“口袋罪”，其中最令人難以捉摸的是該罪第四項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，這種兜底條款導致該罪的構成要件極其模糊。

最高司法機關通過規范性文件對這個條款進行了多次解釋。非法出版物的經營行為、非法經營電信業務的行為，生產、銷售“瘦肉精”的行為，非法經營食鹽的行為，特定時期哄抬物價、牟取暴利的行為，非法經營網吧的行為，擅自發行銷售彩票的行為，私設生豬屠宰廠（場），從事生豬屠宰、銷售等經營活動，先后被解釋為非法經營行為。

非法經營罪的兜底條款帶來的最大問題是對法律專屬性原則的突破，進而導致行政造法與司法造法。

根據法律專屬性原則，關于犯罪與刑罰的法律只能由最高立法機關制定，行政機關和司法機關無權造法?！读⒎ǚā返诎藯l規定：有關犯罪和刑罰的事項，只能制定法律。第九條亦規定：“本法第八條規定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規，但是有關犯罪和刑罰……等事項除外?！?/p>

雖然在刑法中，法律有時無法詳細地規定構成要件方方面面，往往要根據刑法以外的其他法規來確定構成要件中的某些要素，空白罪狀的存在具有一定合理性。比如，刑法第332條規定的妨礙國境衛生檢疫罪，“違反國境衛生檢疫規定，引起檢疫傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的”構成該罪。在確定行為是否構成犯罪，必須要援引國境衛生檢疫的行政法規。

為了避免空白罪狀突破法律專屬性原則，其他法規只能對法律所規定的犯罪構成中的某些要素進行填補，而不能創設一種獨立的犯罪構成。同時，空白罪狀所援引的法規層級不能包括部門規章和地方性法規。刑法第九十六條規定：“本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令?！?/p>

非法經營罪的犯罪構成也存在“違反國家規定”這種空白罪狀——“違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的”構成非法經營罪。

《非法放貸意見》所規定的非法放貸的行為構成非法經營罪，其所援引的國家規定應該是國務院1998年制定的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》（下簡稱《取締辦法》。該辦法規定：未經中國人民銀行批準非法發放貸款屬于非法金融業務活動，構成犯罪的應當追究刑事責任。（2011年該辦法修訂，但上述規定沒有太大變化）

《取締辦法》屬于刑法第九十六條所說的國家規定。但問題在于，《取締辦法》本來只能對非法經營罪中的空白罪狀——違反國家規定——進行填補，它不能創設一種新的犯罪類型，但是由于非法經營罪兜底性條款（其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為）的存在，使得《取締辦法》事實上規定了一種新的犯罪類型。

在大多數空白罪狀的犯罪中，刑法都劃定了犯罪構成的范圍，在這個范圍內行政法規可以對犯罪構成的某些要素進行填補。但在非法經營罪中，兜底性條款本身就是一種空白的犯罪類型，刑法沒有為這種兜底性條款畫出邊界，因此行政法規不僅可以規定空白罪狀，同時還能確定空白犯罪類型，那么其必然的結果就是行政法規可以任意規定新的犯罪類型，本質上就是行政造法，這與《立法法》的規定是有沖突的。

由于非法經營罪的兜底條款，不僅導致行政造法，司法造法的現象也比比皆是。比如信用卡套現行為，2009年最高司法機關《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定：使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金，情節嚴重的也可構成非法經營罪。但這個解釋甚至連可以參照的行政法規都難覓蹤跡，事實上沒有任何行政法規認為信用卡套現行為應當追究刑事責任。

法律人應該非常熟悉孟德斯鳩在《論法的精神》中對于權力分立學說的論述：一切有權力的人都容易濫用權力，這是亙古不變的經驗。防止濫用權力的方法，就是以權力約束權力。如果司法權和行政權可以僭越立法權，那么就會破壞權力的制約與平衡，權力的濫用也就無法避免。

有一句話，我經常說：刑法是最嚴厲的懲罰措施，不到萬不得已，不應輕易使用。刑事立法的程序理應非常嚴格，而非法經營罪的兜底條款卻為行政機關、司法機關規避刑事立法提供了一條便宜行事的出路。

罪刑法定原則禁止不利規則溯及既往，但由于司法解釋在性質上被認為沒有創造新的規則，因此它原則上不受溯及既往原則的約束。然而，《非法放貸意見》在事實上已經突破了法律專屬性原則，因此它必須受到從舊兼從輕原則的約束，不得溯及既往。

《非法放貸意見》規定：“對于本意見施行前發生的非法放貸行為，依照最高人民法院《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》（法發〔2011〕155號）的規定辦理?！比缡悄：磺澹屓速M解?？梢灶A見，關于《非法放貸意見》的時間效力問題將在司法實踐中造成混亂。

上述通知對“國家規定”的內涵進行了明確，重申部門規章和地方性法規不屬于“國家規定”，《取締辦法》屬于該通知所規定的“國家規定”，由于《取締辦法》系1998年制定，這是否意味著《非法放貸意見》針對1998年《取締辦法》出臺后的非法放貸行為都可以適用呢？

另外，通知認為：“各級人民法院審理非法經營犯罪案件，要依法嚴格把握刑法第二百二十五條第（四）的適用范圍。對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第（四）規定的‘其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為’，有關司法解釋未作明確規定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示?！?/p>

按照這個規定，即便不能根據《取締辦法》的制定時間來確定《非法放貸意見》的適用范圍，但對于《非法放貸意見》之前的非法放貸行為，是否只要向最高人民法院請示就可以追究刑事責任呢？

筆者認為，這兩種理解都是錯誤的。《非法放貸意見》事實上創造了一種新的規則，具有準法律的功能，必須受到從舊兼從輕原則的限制。

最高人民法院2012年曾經對非法放貸有過批復，認為它不構成非法經營罪。按照2007年最高人民法院《關于司法解釋工作的規定》，司法解釋的形式分為“解釋”、“規定”、“批復”和“決定”四種。這個批復顯然屬于司法解釋的一種。嚴格說來，《非法放貸意見》只是一種司法文件，并不屬于司法解釋，它對各級司法機關沒有必然的約束力，司法文件能否廢除司法解釋，這個問題值得商榷。

2001年12月7日最高人民法院、最高人民檢察院《關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》明確規定：“對于新的司法解釋實施前發生的行為，行為時已有相關司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋?！备鶕@個規定，即便認為《非法放貸意見》這種司法文件具有和司法解釋同等的效力，亦即存在兩個不同的司法解釋時，也必須選擇對行為人更為有利的司法解釋，也即對于《非法放貸意見》之前的非法放貸行為不能以非法經營罪追究其刑事責任。

另外一個問題是當非法放貸呈連續狀態，跨越《非法放貸意見》生效的前后，應當如何處理呢？按照《非法放貸意見》：違反國家規定，未經監管部門批準，或者超越經營范圍，以營利為目的，經常性地向社會不特定對象發放貸款，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的，以非法經營罪定罪處罰。此處的“經常性地向社會不特定對象發放貸款”，是指2年內向不特定多人（包括單位和個人）以借款或其他名義出借資金10次以上。其中高利貸需超過36%的實際年利率，個人非法放貸數額累計在200萬元以上的，單位非法放貸數額累計在1000萬元以上的，才達到入罪標準。

如果行為人在2019年10月21日非法放貸，非法放貸持續到2019年12月1日，在10月21日這個時間節點前向5人放貸100萬，之后向5人放貸100萬。這是否構成非法經營罪呢？

對此問題，其實也有明確的規定。1997年《刑法》制定之后，跨法犯的問題非常突出，最高人民檢察院兩次下發規范性文件。1997年10月6最高人民檢察院《關于檢察工作中具體適用修訂刑法第十二條若干問題的通知》指出：“如果當時的法律不認為是犯罪，修訂刑法認為是犯罪的，適用當時的法律；但行為連續或者繼續到1997年10月1日以后的，對10月1日以后構成犯罪的行為適用修訂刑法追究刑事責任?！?/p>

1998年12月2日最高人民檢察院《關于對跨越修訂刑法施行日期的繼續犯罪、連續犯罪以及其它同種數罪應如何具體適用刑法問題的批復》也規定：“對于開始于1997年9月30日以前，繼續或者連續到1997年10月1日以后的行為，以及在1997年10月1日前后分別實施的同種類數罪，如果原刑法和修訂刑法都認為是犯罪并且應當追訴，按照下列原則決定如何適用法律：一、對于開始于1997年9月30日以前，繼續到1997年10月1日以后終了的繼續犯罪，應當適用修訂刑法一并進行追訴……”

可見，只有當新法和舊法都認為構成犯罪的情況下，存在連續狀態的跨法犯才能適用新的法律。但如果之前的行為不構成犯罪，那就不能用新的規定溯及既往。上述司法解釋雖然是最高人民檢察院發布的，對于人民法院沒有必然的約束力，但是其中法理是共通的，法院必須遵守。

法律人的一個必要訓練是在入罪問題上要嚴格地區分法律與道德，法律判斷優先于道德判斷。非法放貸具有道德上的可譴責性，但它是否構成犯罪還是必須嚴格遵守罪刑法定原則。

此外，法律人應當自覺地與大眾的狂熱保持一定的距離。詹姆斯·費尼莫爾·庫柏告誡我們：壓迫得以吞沒一個共同體的最巧妙也是最危險的方式，是借助大眾的影響力。而一位好的公民應當將感情用事和公共職責區分開來。

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作者羅翔，系中國政法大學教授。法治中國，不在宏大的敘事，而在細節的雕琢。在“法治的細節”中，讓我們超越結果而明晰法治的脈絡。本專欄由法律法學界專業人士為您特供。