居住權屬于用益物權，也是具有人身屬性的人役權。民法典物權編擬增加居住權制度回應社會的現實需求，值得肯定，租賃制度無法替代其制度功能。設立居住權能夠完善住房保障體系，提升房屋的利用效率，有助于應對老齡化的挑戰、保障拆遷安置住戶的居住權益以及機關事業單位工作人員家庭成員的居住權，實現“住有所屋”的目標。民法典物權編草案（二審稿）準確界定了居住權的人役權屬性，但相關規則過度地受到傳統人役權的影響和限制，尤其是將居住權的設定限定為無償，從而使該制度的作用被削弱。因此，有必要突破傳統人役權的界限，對該制度進行必要的改造和重構。本文轉載自《學術月刊》2019年第7期，注釋從略。

所謂居住權，是指以居住為目的，對他人的住房及其附屬設施所享有的占有、使用的權利。在《物權法》制定的過程中，對于是否規定居住權問題，曾有過較大爭議，后立法機關認為房屋租賃等權利能滿足居住需求，就未再規定居住權。在《物權法》頒布實施后，隨著社會環境的變化，居住權應成為物權的呼聲愈來愈高，為了回應這種社會需求，我國民法典物權編草案增設了居住權，將之作為用益物權的一種。不過，從目前的立法情況、理論研究和實務態度來看，對于有無必要增設居住權，居住權的地位和功能如何界定，能否有償設立居住權等問題，仍存在不同看法。

一、民法典物權編對居住權的定位

雖然《物權法》未規定居住權，但居住權的概念在我國司法實踐中并不陌生。最高人民法院《關于適用婚姻法若干問題的解釋（一）》第27條第3款規定：“離婚時，一方以個人財產中的住房對生活困難者進行幫助的形式，可以是房屋的居住權或者房屋的所有權。”據此，在離婚后，為無住處的配偶設定居住權是相當常見的法律現象，如在“仲某訴熊某某離婚后財產分割糾紛案”中，房屋雖認定為被告的個人財產，但原告仲某離婚后沒有住處，沒有穩定的收入來源，且身體健康狀況不好，屬于婚姻法規定的生活困難，法院判令其可以繼續在被告房屋中居住。不僅如此，在司法實踐中，該條款被類推適用于養老等情形，并在一些條件下被賦予對抗所有權的效力。盡管包括司法解釋在內的司法實踐在面對實務問題時，嘗試著明確居住權的適用范圍和法律效力，但因為上位法的缺失，居住權的法律定位并未明確下來。就居住權的立法而言，有關居住權的司法實踐雖然有助于完善居住權制度，能為相應立法提供實踐經驗，但客觀地講，要想在民法典物權編中給予居住權以準確的定位和體系化的規范，單憑這些實踐經驗是不夠的，還應借助可供參酌的比較法經驗。

居住權是一個古老的法律概念，羅馬法就有明確規定。在羅馬法中，人役權有用益權、使用權與居住權三種。故居住權是一種人役權，即為特定人的利益而設定的役權，其最初目的是以遺贈用益權的方式，使某些有繼承權的家庭成員（特別是對繼承權被剝奪的寡婦或未婚女兒）有可能取得一種供養。“是項物權，故即變相之用益權、使用權而已，但其范圍，廣于使用權而狹于用益權，其終止之原因，亦少于上述兩種物權，故雖從此蛻化而成，實亦個別之物權也。”優士丁尼時期將使用權和居住權作為獨立的役權分別規定，這種立法體例也為許多大陸法系國家民法所采納。受羅馬法的影響，法國民法的居住權（le droit dˊhabttation）性質上類似于使用權，具有人役權的特性。盡管《法國民法典》中關于居住權的設定、權利的范圍、權利的消滅等與使用權規定相同，但與使用權相比，在內容上受到更為嚴格的限制。《法國民法典》第632條至634條規定：“對房屋享有居住權的人，得與其家庭在該房屋內居住，即使在給予此項居住權利時其本人尚未結婚亦同；居住權僅以享有此項權利的人與其家庭居住所需為限；居住權既不得讓與，亦不得出租。”根據一些法國學者的觀點，居住權具有某些物權的性質，但也明顯具有人身特性。與法國民法相比，德國民法更明確地將居住權定位成限制的人役權，它只能在不動產上設立，而且只能為某一特定的人設定，不得轉讓也不得繼承。依據《德國民法典》第1093條規定，排除所有權人將建筑物或者建筑物的一部分作為住房使用的權利，也可以作為限制的人役權加以設定；權利人有權在住房中接納其家屬以及與其地位相當的服務和護理人員。可見，《德國民法典》中的居住權是對他人的房屋以居住為目的而加以使用的權利。它也是人役權的一種類型。此外，《意大利民法典》《西班牙民法典》《路易斯安那民法典》等都對居住權進行了明文甚至是專章的規定，其定位均為具有人身屬性的人役權。

以上簡略的比較法考察表明，居住權首先是在他人的住房所有權之上所設立的一種用益物權，我國民法典物權編草案在借鑒比較法的經驗基礎上，對居住權的概念和定位也作出了規定。根據該草案第159條：“居住權人有權按照合同約定，對他人的住宅享有占有、使用的用益物權，以滿足生活居住的需要。”由此可見，居住權既是用益物權的一種類型，也是一種人役權。

居住權首先是一種物權，這是與長期租賃相區別的根本原因。住房是人們賴以生存的物質基礎，也是民生的基本保障，由于所有權包含了占有、使用、收益、處分等多種權能，房屋所有人當然享有在自己房屋里居住的權利，但這種權利并非居住權。作為用益物權的居住權一定是在他人房屋之上設立的，是設立居住權房屋所有權人行使其所有權的一種體現，也是發揮房屋經濟效用的重要方式。也就是說，居住權是房屋所有權權能分離的結果，是房屋所有權的負擔，是由所有人以外的其他物權人享有的。有觀點認為，居住權是一種用益債權，即對物進行用益的債權，其通常以附負擔的贈與方式作出，是用益贈與的一種表現。在發生所有權人將房屋轉讓時，則需要通過贈與合同的撤銷，將住房作為不可強制執行的財產以及所有權讓與不破用益債權等方式，為居住權人提供保障。此種觀點顯然未能準確把握居住權的屬性，誠如有論者所言，將居住權理解為一項債權，只是看到了設立人與居住權人之間的關系，但忽視了房屋交由居住權人占有、使用、收益的事實，從而忽略了這一權利的物權屬性。將居住權界定為一項債權，也不利于權利人的保護，這正是羅馬法以來大陸法系民法均將居住權作為用益物權的根本原因。由于居住權是一種物權，因而在該權利遭受侵害時，權利人可以行使物權請求權以保護其權利。

居住權不僅僅是物權，而且是以滿足權利人的居住需要而設定的用益物權。一方面，就居住權在民法上的定位而言，它首先是一種用益物權。基于這種用益物權，權利人不僅能占有他人住宅，并以居住為目的使用他人住宅，還能排除他人對住宅的不法妨害。另一方面，居住權是以滿足特定人的居住需要而設立的用益物權。居住是“由人類系統發出，以尋求和獲得更好的棲身場所為動機和目的，以建造、尋找、選擇以及使用、利用自己居住空間的方式和手段為行使，而源自人類的自然與社會屬性的作為人類特有的判斷標準及價值觀，則是居住行為內在的規定和控制因素”。受此特質的約束，居住權設立的目的主要是為了贍養、扶養等生活需要而設立的，只要能滿足這種需要，實現居住權人正常居住、生活的目的，居住權人既可以使用他人的全部房屋，也可以使用他人房屋的一部分，還可以收取其所居住的房屋附屬的樹木的果實等自然孳息。而且，受此特質的約束，如果為商業目的需要使用他人的房屋，完全可以通過訂立租賃合同的方式實現，而不能設立居住權；同時，居住權是為特定的自然人基于生活需要而設定的權利，只能由自然人享有，而不能由法人或其他組織享有。基于這種內在特質，盡管居住權在比較法上與其他一些用益物權（如用益權等）一樣，均有實現權利人的生活保障的功能，但它們之間的區別是顯而易見的，這為居住權在用益物權體系中占據獨立的一席之地奠定了基礎。

居住權不僅僅是一種用益物權，而且屬于用益物權中的人役權。所謂人役權是指為特定人的利益而利用他人之物的權利。根據大陸法系國家民法，居住權是在他人的住房之上設定的權利，而且此種權利僅僅是為特定個人設立的，該權利不得轉讓也不得繼承，只能由權利人享有該權利。我國民法典物權編在將居住權作為一種用益物權作出明確規定的同時也承認了它具有人役權的特點，具體而言，表現在如下幾個方面：第一，為特定人設立。居住權雖然具有財產屬性，與此同時其還具有較強的人身屬性，只能由特定的權利人所享有，用馬爾西安的話來說，就是“役權（servitutes）附著于人身”。既然居住權是為特定人設定的，這就意味著該權利只能為特定權利人所享有，而不可轉讓由他人享有或由他人繼承。民法典物權編草案第160條明確規定：“居住權不得轉讓、繼承”，即表明了這一特征。第二，終身性，居住權以期限屆滿或以權利人的終身為限。與其他用益物權一樣，作為人役權的居住權也有存續的期限，但這種期限雖然可由雙方當事人予以約定，但其以居住權人的生命為限。最初在羅馬法中，居住權在兩年內不行使將因此消失，但之后其逐漸被認為可延續至終身。在當代民法中，居住權的期限通常由當事人在合同特別約定或根據遺囑來確定，并應當在登記機關登記。如果登記機關登記的期限與合同等約定的期限不同，則應當以登記機關登記的期限為準。不過，若合同約定或遺囑確定的居住權的存續期限過長，就與居住權保護特定人居住利益的特質不符，應將這種期限解釋為居住權人終身享有居住權。當事人在合同或遺囑中未明確居住權期限的，為了照料權利人的居住需求和居住利益，應當推定居住權的期限至居住權人死亡時止。可以說，作為保護權利人居住行為的用益物權，居住權是一種長期的、穩定的權利。我國民法典物權編草案第161條規定：“居住權人死亡的，居住權消滅”，也就表明居住權具有終身性，一旦該個人死亡，這種需求隨之消失，居住權也隨之消滅，無法成為繼承的對象。第三，無償性。人役權為具有特定情感關系的人設立，其所具有的是恩賜和慈善的價值，因而通常以無償為特征。民法典物權編草案第160條明確規定，“居住權無償設立”，這也體現了人役權鮮明的特點。

概括而言，在民法典物權編中，作為用益物權的居住權是一種人役權，它以他人的房屋為標的物，以滿足特定權利人的居住需要為目的，具有高度的人身依附性，在市場流通性和可繼承性上受到很大限制，從而不同于其他的用益物權。筆者認為，我國民法典物權編基本上借鑒了大陸法系國家關于人役權的理論，對居住權作出了制度的定位和整體的設計。但是草案的規定過度囿于比較法經驗，因此導致了對居住權的限制過于嚴苛，使得其不能充分展示這一古老制度在今天所能發揮的重要作用。例如，就居住權的適用范圍而言，其主要是為家庭成員而設立的人役權，居住權制度中所說的特定人主要是指自然人，而且通常是家庭成員。即使如《德國民法典》第1093條，將其擴張至家庭成員以外的服務和護理人員（如保姆等），這顯然也表明其作用范圍非常狹窄有限。我國民法典物權編草案也基本受到這一框架的影響，例如草案第159條規定：居住權合同，應當包括當事人的姓名和住所。這表明其僅適用于特定的自然人之間，而且主要是為了滿足特定家庭成員或親屬之間為滿足生活需要而設定的。換言之，主要是為了解決特定身份的家庭成員居住困難，具有扶危濟困的救助性質。但事實上，隨著社會經濟生活的發展，居住權作為實現居者有其屋的法律措施與手段，能夠在以房養老、住房制度改革等多方面發揮作用，這就決定了居住權人雖然是自然人，但居住權的設立人并不一定是自然人，還可能包括法人。因此，我國民法典物權編在居住權制度的設計上要突破傳統的人役權限制，從而實現制度的重構。

二、民法典物權編中居住權的目的和功能界定

居住權為羅馬法以來大陸法系民法所普遍規定，但不能由此說明我國民法典物權編也應增設居住權的規定。中西方社會背景不同，域外普遍且成熟的法律經驗未必適合我國，正因此，在民法典編纂過程中，有觀點指出，居住權是域外的制度，有其特殊的歷史和國情因素，我國沒有必要增設該制度。從法律繼受情況來看，包括日本、韓國、我國臺灣地區在內的東亞地區民法確實借鑒了歐洲大陸民法的許多制度，但基于文化差異等原因，并沒有繼受在大陸法系中成熟的包括居住權在內人役權制度。我國臺灣地區民法典的立法理由特別指出不采納人役權概念的原因：“歐洲諸國民法于地役權及人役權皆設有規定。唯東西習慣不同，人之役權為東亞各國所無，日本民法僅規定地役權，而于人之役權無明文，臺灣地區習慣與日本相同，故本法只設地役權也。”前述觀點無疑是符合東亞地區的民法現實。

不過，筆者認為，法律制度畢竟扎根于社會當中，以文化差異或習慣不同為由排斥人役權，只是一種表面上的理由，立法的根基仍是相應的社會需求，一旦社會發展提出了需求，法律應當以合適的制度來反映這種需求。比如，近幾年來，日本民法的改革中也開始對居住權進行關注。我國民法典物權編草案之所以規定居住權這種人役權制度，同樣是為了回應相應的社會需求，我們不能僅以文化差異或習慣不同，而對源自羅馬法并為大陸法系民法普遍規定的居住權持排斥態度。但是在借鑒域外的居住權制度時，也應當對這一制度進行一些必要的改造，使其適應現代社會的發展和現實需要。

（一）目的界定

從根本上說，我國民法典物權編確認居住權制度的根本目的是有利于實現“住有所居”的目標，實現廣大人民群眾對美好幸福生活的期待。《老子》中曾言：“甘美食，美其服，安其居，樂其俗，鄰國相望，雞犬之聲相聞，民至老死不相往來。”“住有所居”一直是人民群眾對幸福生活向往的重要組成部分，“安得廣廈千萬間，大庇天下寒士俱歡顏”就深刻地刻畫出了這種向往。黨的十九大報告指出，“加快建立多主體供給、多渠道保障、租購并舉的住房制度，讓全體人民住有所居。”這里所說的“有”究竟應當如何理解？不少人認為，此處所說的“有”是指“所有”，只有保障人人都享有房屋的所有權，才能實現居者有其屋的理想。客觀而言，基于中國的國情和社會現狀，要實現每個人都享有房屋的所有權并不現實。畢竟中國近14億的人口，城鄉之間、地區之間發展極不平衡，要使每個人都能有一套住房，是困難的且不符合實際的。更何況，我國土地資源極其有限，且要確保耕地紅線不被突破，在這種背景下，要做到人人都有一套享有所有權的房屋恐怕難以實現。而且，對于相當一部分城市居民來說，要購置一套昂貴的商品房，就要當幾十年的房奴，這無疑將形成沉重的經濟負擔，嚴重影響人民群眾生活品質。即便是在發達國家，也不可能保證每人都能所有一套住房，在中國這樣一個最大的發展中國家，每人都能所有一套住房，更是很難做到的。筆者認為，實現“住有所居”并不意味著人人都擁有住房所有權，而是能有房屋用于居住并且能長期所用，而這一目的完全可以通過居住權制度得以實現。就此而言，在民法典物權編中規定居住權制度，實際上是為實現全體人民“住有所居”提供了重要的法律支撐，它有助于緩解住房緊張的局面，有利于維護社會穩定，有利于充分保障民生。在這樣一個目的指導下，應當充分發揮居住權的作用，而不能囿于人役權制度所帶來的種種限制。

（二）功能界定

所謂居住權的功能，是指為實現“住有所居”的目的，居住權所有應當發揮的具體作用。如前所述，根據大陸法系國家民法，居住權制度旨在解決特定的家庭成員和家庭服務人員之間的居住困難問題，體現了家庭成員間互助的性質。最高人民法院《關于適用婚姻法若干問題的解釋（一）》第27條第3款規定：“離婚時，一方以個人財產中的住房對生活困難者進行幫助的形式，可以是房屋的居住權或者房屋的所有權。”該規定也體現了居住權的人役權性質。毫無疑問，這一作用應當在物權編中繼續得到發揮。在特定的情形，父母和子女之間、家庭成員之間基于贍養、撫養等關系應當由一方為另一方提供居住的義務，另一方則享有居住的權利。在夫妻離婚后，如果一方無房可住，且經濟困難，另一方則有幫扶的義務，為其提供居住權。家庭成員和親屬間因為分家析產、共同生活等原因，甚至在長期為家庭提供服務或在一起生活的非家庭成員之間，也可能產生居住權。這些親屬間的居住權的設定有利于維護家庭內的和諧和睦，維持家庭關系的穩定，這也體現了家庭成員之間的幫扶互助的美德。

但是居住權僅限于這一功能是不夠的。在現實生活中，要實現“居者有其屋”的目標，居住權應當有更大的靈活性和更寬泛的適用范圍，以滿足人民群眾對居住的需求，實現人們對住房的多樣利用，有效發揮住房的經濟功能和效用。具體而言，居住權還可以發揮如下幾個方面的功能：

第一，完善住房保障體系。我國目前的住房保障體系具有多層次，低收入群體由于自身經濟條件的限制，沒有能力進入市場，只能依靠政府保障解決住房問題。但相關的保障性住房制度在實踐中的運用狀態并不理想，有學者在觀察經濟適用房制度的運行后，發現有一些經濟適用房僅以價格作為調節手段，最終因為一些高收入者的介入并未讓中低收入家庭取得該類房屋；經濟適用房購買程序不規范，使得徇私舞弊、權力尋租的現象時有發生，而且經濟適用房在各地制度實施差距較大。之所以會出現這些弊端，深層次原因就在于經濟適用房以移轉所有權的模式來實現社會保障功能。然而，現有的經濟適用房產權不清晰，法律制度又難以對權利人的權利予以全面保障，實踐中甚至出現了通過虛構債務等方式轉讓所有權，以從中牟利的現象，致使經濟適用房的制度目的落空。為解決上述問題，在民法典物權編中規定居住權制度，不失為一劑良方。因為按照居住權的法律構造，在住房制度改革中，可以改造既有的經濟適用房和廉租房等保障措施，對于國家投資興建的房屋，可以由國家享有房屋的所有權，但政府可以為低收入家庭設置長期居住權，以滿足其基本的居住需求。居住權人不僅限于特定的自然人，還包括其家庭成員。但居住權人不能將居住權用于營利，也不得轉讓，這有利于實現住有所居，滿足人們基本的住房需求。換言之，居住權是用益物權而非所有權，作為人役權的居住權具有較強的人身依附屬性，不可轉讓和繼承。采取居住權的模式來提供住房保障，在無需轉移房屋所有權的同時，又能限制居住權人對住房的處分，可以有效解決經濟適用房產權不清、利用保障性用房牟利等現實問題。

還需要指出的是，在現實生活中還存在數量龐大的“夾心層群體”，其正好處于高收入階層與低收入家庭之間，其既難以購買價格高昂的商品房，也不能像低收入家庭一樣享受政府提供的保障性住房。為了解決“夾心層群體”的住房問題，目前的住房保障體系采用了廉租房的解決方案，其好處是租金低廉，缺點是居住者得到的是債權性質的租賃權，導致居住者缺乏穩定感，間接導致居住者的獲得感不強。正如筆者在后文將要談到的，由于居住權具有租賃權不可替代的功能，因此，對此類群體除了采用廉租房之外，也可考慮借助物權編的居住權制度，滿足其居住的需要。也就是說，對此類群體，可以考慮由政府提供房屋，產權歸屬于政府，而由上述群體長期居住，它既能像廉租房一樣無需居住者承擔高額對價，又能使居住者獲得物權的穩定性，能增強居住者的獲得感，確屬對住房保障體制的完善。

第二，為“以房養老”提供制度支持。我國正逐漸步入老齡化社會，以房養老也正成為養老經濟模式中不可忽視的一環。既有的以房養老模式，無論是反向抵押還是售后租回，都因為現有的制度而面臨不可協調的矛盾，實踐效果并不理想。例如，就售后租回模式而言，由老年人將房產出售給金融機構，獲取定期的金錢給付，并將該房屋租回自己居住。金融機構可以直接獲得房屋的所有權，風險較小。但由于老年人只能售房后獲得債權，因而對老年人而言有較大風險。不少老年人在同意設置該模式后，又反悔并要求終止合同，這說明這種模式不能形成長期穩定的機制。居住權制度的設立則能在一定程度上解決前述問題，為以房養老提供法律支撐。依據這一制度，老年人可以與相關金融機構達成設定居住權并以房養老的協議，由老年人將其房屋所有權在協議生效后移轉給金融機構，金融機構在該房屋上為老年人設定永久居住權，由金融機構根據房屋的價值向老年人進行定期的金錢給付，從而確保其生活質量不下降。由于老年人向金融機構轉讓房屋所有權的目的在于養老，故在老年人有生之年，金融機構雖可取得所有權，但還不能實際占有該房屋，而只有在老人身故后，金融機構才能享有完整的所有權。而老年人則在獲得一筆充足的養老金的同時，又能夠享有居住權，對該房屋進行長期的居住。可以說，在我國老齡化社會到來之際，在民法典物權編規定居住權制度，在以房養老方面能發揮重要作用，在應對老齡化方面的確正對其路、恰逢其時。

第三，保障拆遷安置中的居住權益。在房屋拆遷過程中，居住權制度還具有保障被拆遷人的居住權益的作用。在拆遷安置中，為更好地保障被安置人的居住利益，可以在被安置房屋中為被拆遷人設置居住權，以保障其基本生活。從我國司法實踐來看，有的法院也在拆遷安置糾紛中承認了被安置人對被安置房屋的居住權。例如，在“廣州市穗港建設開發公司與廣州市越秀區友誼玩具店、曾文雄、羅錦燕、梁珠女物權保護糾紛案”中，法院認為，“涉訟的103房雖未辦理房產登記，但廣州市穗港建設開發公司為涉訟大樓的建設單位，對涉訟的103房享有合法權益。梁珠女作為原公房承租戶，其依據拆遷安置協議回遷入住涉訟的103房，對該涉訟的103房有合法的承租權和居住權。羅錦燕、曾文雄作為拆遷安置對象，對涉訟的103房也有合法的居住使用權利”。

第四，保障家庭成員對公房享有的居住權。在我國，政府和事業單位工作人員在公有房屋中的居住由來已久，這種權利實際上就是以家庭為主體而設立的居住權，但受制于法律缺失和觀念錯位，特別是由于公有住房的產權沒有登記，哪些人能夠居住該房屋并不確定，因而不利于保護相關權利人的居住權。例如，在“顧某1等訴顧某2等分家析產糾紛案”中，在老人居住的公房被征收時，上海市第二中級人民法院就認為其子女不是共同居住人。但其子女認為，其已經與父母居住多年，也應當享有居住權。同樣，在“于良偉與劉翠玉公有房屋承租權糾紛一案”中，在公房中居住的老人去世后，法院為了回避居住權人的問題，直接判定老人有權租賃該公房，其繼承人沒有繼續承租的資格。事實上，在民法典物權編規定居住權，其實就是要明確各方當事人對房屋所享有的居住權益，最大程度地保護這些以家庭為主體的居住權，妥當解決由此產生的法律問題。所謂定分止爭，并不限于確定所有權的歸屬，對其他物權的確認與保護，也應當是物權法定分止爭功能的體現。

第五，充分提升房屋的利用效率。土地和房屋是稀缺資源，應當充分發揮稀缺資源的利用效率，而財產所有權與使用權的分離是提高財產利用效率的必然選擇。現在看來，越來越多的商業模式都在探索這種權利分離模式，如將產品改造成服務，將出售所有權改造為出租使用權，等等，從而開拓了一些新的經濟領域。居住權也是一種使用權，其功能是滿足生活居住需要，其既能以保護弱勢群體居住，也能優化房屋所有權與財產利用權的配置，有效提升房屋的利用效率。投資性居住權能為房屋的利用提供新的選擇，比如，在合作建房、購買分時度假房屋等交易，讓以投資為主要目的的出資者獲得所有權，讓主要為了解決居住問題的出資者獲得居住權，房屋建造者可以在保有所有權的同時，減輕造價壓力，而居住者在繳納較少價金的同時，對房屋享有有效穩定的利用關系，從而實現雙贏，促進物盡其用。

相較于傳統大陸法系國家民法的人役權制度而言，我國社會經濟生活為居住權制度的確立提供了更為肥沃的土壤，現實社會的新需求與新發展也凸顯了民法典物權編規定居住權制度的必要性。我國民法典物權編草案參考和借鑒了相關比較法的規定，又根據我國的實際情況進行了一定的改造，這主要體現在民法典分編草案中，對于居住權的設立和消滅也允許當事人另有約定。例如民法典物權編草案第160條規定：“居住權無償設立，不得轉讓、繼承。設立居住權的住宅不得出租，但是當事人另有約定的除外。”第161條規定：“居住權人死亡的，居住權消滅，但是當事人另有約定的除外。”這兩條規定中均加入了“另有約定的除外”的表述，這實際上也是打開了制度改造的通道。但是，這種制度改造的力度仍然不大，尤其是草案將其設立嚴格限定于無償，以及將設定人僅限定為自然人，這顯然不利于充分發揮居住權的制度功能，有必要作出進一步的修改和完善。

三、民法典物權編中的居住權不可為租賃權所替代

居住權與房屋租賃權都是對他人房屋所享有的使用權，二者具有一定的相似性：一方面，二者在內容上都體現為對他人房屋的使用，而且不論是居住權人，還是承租人，都應當按照法律規定以及當事人約定使用他人房屋，未經所有權人同意，不得擅自將房屋出租、轉租或對房屋進行約定方式以外的經營性利用。另一方面，二者在效力上都具有一定的對抗第三人的效力。居住權作為物權，具有對抗第三人的效力，即便所有人將房屋所有權轉讓給他人，居住權也可以對抗受讓人；而基于“買賣不破租賃”的規則，在租賃合同存續期間內，租賃物所有權發生變動的，租賃物新的權利人也不能隨意終止租賃合同，而必須繼續履行租賃合同，承租人得以繼續享有租賃權，這使租賃權在一定程度上具有了物權效力。一些學者甚至將其稱為“相對支配權（relatives Herrschaftsrecht）”。在租賃權效力強化以后，也越來越具有對抗第三人的效力。

正是因為居住權與房屋租賃權具有上述相似之處，在民法典物權編的編纂過程中，有觀點認為，居住權的功能完全可以被租賃所替代，因而無須在民法典中增設居住權制度。筆者認為，租賃無法取代居住權制度，主要理由在于：

第一，作為用益物權的居住權是支配權，居住權人對房屋具有較強的支配力，只要不違背法律規定，居住權人完全可以基于生活居住的需要而對房屋進行廣泛的正常使用，也即居住權人在利用房屋方面具有很強的自主性。正是因為這一原因，在居住權存續期間內，房屋所有權人的權利在很大程度上處于一種虛化的狀態。然而，作為債權的租賃權支配力比較低，盡管承租人在一定程度上能夠對租賃物進行占有和使用，但這種占有和使用的權能不僅受到法律限制，還受到出租人意志的嚴格限制，甚至依附于出租人的意志。例如，如果房屋租賃合同約定租賃的目的是進行民用居住，那么承租人就只能在約定的期限和條件規定的范圍內租賃房屋，不得改變租賃房屋的用途，也不能將租賃房屋轉租謀利。兩相對比，居住權人對房屋的支配力更強，更符合有居住需求之人的利益。

第二，作為用益物權的居住權是絕對權，必須要通過登記而設立，這樣就可以對抗房屋所有權人之外的任何第三人，能基于物權請求權來保護自己權利。根據民法典物權編草案第159條之二的明確規定：“設立居住權的，應當向登記機構申請居住權登記。居住權自登記時設立。”由此可知，居住權是需要經登記而設立的用益物權，其具有對抗第三人的效力，能最大程度地保護相關當事人的利益。這一結論一定程度上可從目前的司法實務得到印證是由于《物權法》并未規定居住權，因此，有一些公有住房的居住人及其家庭成員因沒有通過登記取得權利，其權利可能難以得到有效保障。為了解決這一問題，實踐中一些當事人不得不繞道進行復雜的約定來保護自己的利益，而這種保障并不可靠。比如，在很多父母在將房產贈與子女時，都希望能夠在房屋上為自己設定穩定的居住權，若有居住權制度，雙方只要到登記機構辦理居住權登記即可，無需再費心費力地進行約定。但在民法典物權編草案增加居住權制度之前，司法實務中，當事人只能靠雙方約定來落實這種意愿，但這種約定因為不具有對世性，所以存在不得對抗善意買受人的風險。比如，在“曹春梅等訴曹輝所有權確認糾紛案”中，原告與被告系母子關系，原告將自己所有的住房贈與并過戶給被告，約定被告處分房屋時須征得原告同意，且原告對該房屋仍享有居住權，原告隨時可以居住；如果不能保證原告居住，原告有權撤銷本合同。其后，受贈人違反了贈與合同的約定，法院判決原告可以撤銷贈與合同，并獲得房屋所有權。在本案中，當事人雙方設立居住權的意思相當明顯，但由于缺乏居住權制度，原告只能通過前述約定來保障自己利益。而這種保障并不可靠，假如本案被告把房子出賣并過戶給第三人，前述約定就無法實現，原告將無房可住，而在有居住權制度可用的情況下，無論房屋所有權是否轉讓，均不影響居住權的實現。顯然，在民法典物權編中規定居住權，能在最大程度上保護諸如這些贈與房產給子女的父母的權益。

然而，作為債權的租賃權是相對權，其設立不需要采取登記的方式，除了在買賣不破租賃的場合具有對抗效力，其他情形僅能在特定的合同當事人之間發生效力，不具有對世性，承租人只能對出租人享有租賃權，不能對第三人主張租賃權，但租賃權人不能享有物權請求權的保護。顯然，與租賃權對比來看，法律對其居住權的保護強度更大。

第三，作為用益物權的居住權是人役權，以滿足居住人生活居住的需要為目的，其既可以以合同的方式設立，也可以以遺囑的形式設立。就實際情況來看，居住權的設定多是一方為另一方提供的優惠行為，帶有濃厚的幫助、扶助的性質，許多居住權的設立甚至是無償的，并不需要居住權人向居住權的設定人支付對價。與此不同，租賃權的設立必須基于租賃合同，而租賃合同是一種雙務、有償的法律行為，租賃權的取得必須以支付租金為條件。對比而言，居住權的設立不是市場交易，租賃則是典型的市場交易行為，正是因為這一原因，居住權人向房屋所有人所支出的費用通常要低于租金的數額，其經濟負擔因此較輕。

第四，作為用益物權的居住權是人役權，附隨于特定的權利人而存續，法律不規定其存續的最長期限，其通常是長期權利，甚至可能是為居住權人終身所設定的。因為這一原因，權利人可以對房屋進行必要的裝修改善，并且能夠長期、穩定地享有這種改善利益。然而，租賃權則不是一項長期、穩定的權利。依據《合同法》第214條的規定，租賃合同的期限不得超過二十年，超過二十年的，超過部分無效。就住房租賃的實際情況來看，租賃期限通常為1?3年，這種短期性會對承租人對房屋的利用產生重要影響，導致承租人不愿投入改善居住環境，從而影響其生活居住質量。

綜上所述，在同樣滿足生活居住需求的功能之下，與租賃權相比，居住權在整體上能提供對權利人更優的保護，更有利于實現權利人的需求，因為上述原因，不宜認為租賃能替代居住權。當然，我們也不能因為居住權有前述的優勢，就主張它可以替代租賃，因為它們是不同的權利制度，法律構造不同，對權利人而言，居住權也存在相較于租賃不利的地方，比如，基于收益與風險一致的原理，居住權人應當自己負擔房屋的修繕等費用，而《合同法》第221條規定：“承租人在租賃物需要維修時可以要求出租人在合理期限內維修。出租人未履行維修義務的，承租人可以自行維修，維修費用由出租人負擔。因維修租賃物影響承租人使用的，應當相應減少租金或者延長租期。”法律之所以作出此種規定，是因為租賃權不是一個長期穩定的權利，如果由承租人負擔房屋維修費用，一旦租賃合同終止，承租人所支付的維修費用等可能都難以取回，這樣可能會加重承租人的負擔。因此，民法典物權編增設居住權是在租賃之外，為解決當事人的生活居住實際需要提供更多的選擇，能更充分保護當事人的實際利益。

需要討論的是，居住權人能否將房屋出租？有學者認為，因為在特殊情況下，居住權人居住房屋較大，但其生活可能拮據，因此，應當允許居住權人出租部分房屋以解一時之需，這不僅有利于減輕其生活困難，而且不會損害房屋所有權人的利益。筆者認為，原則上，居住權的權能不應包括出租權。作為人役權的居住權具有較強的人身依附屬性，因而居住權一般不允許轉讓、繼承。一旦允許居住權人可將房屋租賃，就意味著該房屋不僅居住權人能居住，且他人也能居住，這顯然有違居住權是為了滿足相關個人居住需要，而不是為了使其從中獲益的目的，所以居住權人不得將房屋出租給他人使用，也不得將房屋用于生產經營活動，否則就違背了居住權設立的目的。但是在特殊情形下，如果在以房養老的情形，老年人的房屋面積較大，自己居住空間充足，應當允許其將部分房屋進行出租，以獲得經濟收益。但這種例外應當局限于非基于共同生活關系而產生的居住權場合，而在基于共同生活關系中的幫扶性質的居住權中，則不宜肯定居住權人享有出租房屋權利。

四、民法典物權編設立居住權不宜限定為無償方式

如前所述，大陸法系國家居住權是一種人役權，具有無償性，大多具有家庭成員之間扶危濟困的性質，在一定程度上體現了仁慈和慈善的特點。權利人無須為設定人支付相應的對價，而我國民法典物權編草案在設定居住權時也基本采納了這一特征。因而，民法典物權編草案第160條明確規定：“居住權無償設立”。這就體現了人役權的無償性。但是，從我國民法典物權編草案的規定來看，居住權的設立以無償性為原則，此種限定可能會影響居住權功能的發揮。事實上，從比較法上看，有的國家立法雖然將無償性作為居住權設立的基本原則，但也都設置了有償性的例外。筆者認為，不宜將居住權的設立方式僅限于無償，主要理由在于：

第一，將居住權的設立嚴格限定為無償，并不符合居住權制度的立法目的。如前所述，居住權以實現“居者有其屋”為其立法目標，如果有利于這一目標的實現，則應當鼓勵能夠實現該目標的居住權形式。居住權作為一種用益物權，其雖然以滿足個人的基本居住需要為目的，但并不能認為居住權只能通過無償的方式設定。如前所述，意定居住權的設立可以通過訂立合同的方式進行，根據合同設定用益物權的性質就決定了其不可能完全為無償。為了滿足個人的基本生活需要，當事人在設立居住權時，可以是有償，也可以是無償，只要是為了滿足居住權人的居住需求，法律都應當允許。在許多情形下，當事人在通過合同的方式設定居住權時，本質上是在從事一種交易行為，不應當將其完全限定為無償的情形。尤其是在以房養老和完善住房保障體系的目標中，一概將居住權的設立方式限于無償，顯然不符合居住權制度的本旨。

第二，將居住權的設立方式限于無償，不利于發揮居住權的制度功能。這可能導致居住權的功能單一、適用面過分狹窄。無償設立的規制將使得居住權的諸多功能無法充分發揮。如前所述，在現代社會，居住權的制度功能已經出現了擴張，內容也在不斷豐富和發展，居住權作為一項用益物權，除了能滿足個人居住需要，還有順應以房養老的現實需要等功能，且能夠作為住房改革的重要保障。充分發揮居住權的制度功能，應當允許當事人自主選擇居住權的設立方式。事實上，在我國上海等地區，已經在進行以房養老的試點工作，并且出臺了一系列的文件，如果立法再規定無償設立居住權，則可能與以房養老的模式相違背。因此，作為用益物權的居住權，本身也是所有權人利用自己財產的一種方式，允許以有償的方式設定居住權可以確保所有權人的財產得到最為充分的利用。

第三，將居住權的設立方式限于無償，也難以滿足現實需要。從比較法上看，德國法中的居住權原則上是無償的，但可通過債務契約的有償特約（schuldvertragliche Entgeltabrede）或階段性的長期類租金之債（periodisch wiederkehrende mietzins?hnliche Leistungen）來約定為有償。有償之支付義務并非物權之內容。但支付可成為居住權設定之條件（Bedingung），此種經驗值得我們借鑒。從我國實踐來看，在有些情形下，當事人可能更愿意通過有償的方式設定居住權，一方面可以從居住權的設定中獲得收益，一方面又可以為居住人提供居住場所，也可能提升所有權人設定居住權的意愿。這種可以選擇有償或無償的方式，可以為所有權人提供更多的選擇途徑來設定居住權。例如，在前述以房養老的情形，老年人將房屋所有權移轉給相關金融機構，由金融機構在該房屋之上為老年人設定居住權，并定期對老年人支付一定數額的金錢，如果將居住權的設立方式完全限定為無償，則可能使得此種以房養老的模式難以運行。因此，將居住權的設立方式限于無償，表面上有利于保障居住權人的利益，但事實上難以對居住權人提供最大限度的保護，難以滿足現實需要。

筆者認為，民法典物權編草案（二審稿）將居住權設立方式限定為無償設立，是值得商榷的。民法典分編草案有必要從兩方面作出進一步的完善：一是刪除有關居住權的設立必須無償的規則，即允許居住權的設立既可以是無償的也可以是有償的；二是在不刪除該規則的前提下，可通過允許特別約定的方式來變通這一規則。民法典物權編草案第160條規定：“居住權無償設立，不得轉讓、繼承。設立居住權的住宅不得出租，但是當事人另有約定的除外。”從該規定來看，只是對“設立居住權的住宅不得出租”的規定可以由當事人另行約定，但對無償設定的規則不允許另行約定，這顯然是欠妥當的。建議針對無償設定也允許由當事人作出特別約定。

五、小結

在現代社會，住房不僅僅是公民基本的財產，也是公民基本的生活資料，它是保障個人生存權所必需的財產。“住有所居”問題可以說是當代社會極為重要的政治、經濟和社會問題，解決這個問題不僅有利于維護社會穩定，滿足公民基本生活需要，而且有利于保障公民的基本人權，而居住權制度對于有效解決這個問題，具有重要的推動作用。作為一項源自羅馬法，并被域外民法普遍規定的古老制度，居住權是房屋所有權實現的一種方式，其生命力不僅經過了歷史的檢驗，對于解決我國諸多與住房相關的現實問題也相當有價值，由于民法典物權編草案將居住權定位為用益物權中的人役權類型，相關規則過度地受到傳統人役權的影響和限制，從而使該制度的作用被削弱。因此，有必要突破傳統人役權的界限，對該制度進行必要的改造和重構，使其為制度目的的實現提供必要的保障。

〔本文為2018年度國家社會科學基金重大項目“人格權保護立法研究”（18ZDA143）的階段性成果〕本文轉載自《學術月刊》2019年第7期，注釋從略。