2019年7月17日，張扣扣被執行死刑。之前鄧學平律師為他寫的辯護詞被一網帖譽為“精彩絕倫”又一次流傳。

法律人怎么評論這篇辯護詞呢？在我的朋友圈里，大多數的反應是：

“文學性大于專業性，炫技過多，適得其反。”

“這種辯護詞除了讓老百姓認為司法不公正之外，沒任何作用。所有的現代司法宣傳都白做了。”

“辯護詞應該重點談自首情節，談社會危害性并沒有到極端程度，結合前案的情形談‘罪無可赦、情有可原’，尋求判成死緩。不過，以我國的刑罰實踐來看，故意殺死三人無法免死，估計怎么辯護都沒用，所以律師干脆放棄無望的努力，換成自己表演了，從這個角度也能理解。”

為了寫評論，我認真地閱讀了這篇辯護詞。實際上，如果不是這個理由，我可能不會逐字研究一篇劍走偏鋒、非典型的辯護意見。在這一點上，我理解辯護律師的努力，如果不是因為他做了張扣扣的代理人，并且辯護空間逼仄，他斷不會把辯護意見寫成深度人物報道。在那一刻，他看上去更像一名演員。

一 演員

一位執業數十年，最后完全喪失了法學院理想，成為富人利益守護者的資深律師，在深夜里有過這樣的內心獨白：

“這么多年來，我一直在思考：什么職業與律師的職業最為相似，最后我發現，是演員。法庭原本就是個大舞臺，檢察官和律師們在上面走來走去，發表狀若慷慨激昂的公訴詞或辯護詞。在最初的幾年，對于自己的職業，你也許會有一種感動，并在辯護中燃燒激情，但隨著時間的推移，這種感覺會越發微弱，終至枯竭。你將習慣于在演講時痛哭流涕，一把鼻涕一把眼淚卻不時偷偷地用眼角掃瞄一下陪審員的表情，評估辯護的效果。資深律師也就是資深演員的代名詞。所有一切都與正義無關。”

一點不錯。我們來看看美劇《波士頓法律》中Alan Shore的精彩辯護秀——Alan從辯護席上緩緩起身，系上西服的扣子，沉著地走到陪審團面前，他要為一個被控用偉哥加硝酸甘油殺死老公的年輕女人辯護。此案對被告相當不利，死者是八十多歲的老富翁，死于因偉哥和硝酸甘油引發的心臟病，紅酒杯上有被告的指紋。不利的證據還包括：兩天前死者威脅要把被告從遺囑中除名，以及被告和出軌對象聊過老公最好死于心臟病。

律師在庭審即將結束時，使出了殺手锏：

“Schadenfreude (幸災樂禍)，這個詞源自與德語的schaden和freud，意思是‘毀滅’和‘快樂’。它的意思是把自己的快樂建立在別人的痛苦不幸之上。我們常把它歸到人性的丑惡面之中，但是遠非如此。最近斯坦福大學的一名教授在腦部掃描中發現了schadenfreud的存在。這是一種生理現象，當我們看到其他人的失敗，有時候大腦的背紋狀體會產生一種化學物質，使我們感到愉快。如果你們看過新聞或者讀過報紙，你們會發現媒體和大眾對被告所處的困境懷著一種難以抗拒的快感。我不懷疑你們想要被告受到懲罰，她為錢結婚，她有婚外情，她冷酷無情，不討人喜歡，看著她進監獄也許會讓你們所有人感到愉快。但是，作為裁定她謀殺罪名成立的證據，能夠排除所有合理懷疑的證據就是不存在。而作出有罪裁決的唯一理由就是，schadenfreude。”

這時，陪審員開始動搖。Alan完美謝幕：

“謝謝！”

Alan無疑是一個能夠洞察人類內心黑暗面的資深演員，他的結案陳詞字字逼問陪審員的道德底線：如果我定她有罪，是因為我嫉妒她希望她倒霉嗎？另外，Alan對于心理學最新研究成果的了解也令人欽佩贊嘆。如同路易斯?布蘭代斯（Louis D. Brandeis）大法官所說：“一個沒有研究過經濟學和社會學的法律人極有可能成為人民的公敵。”

最后，陪審團做出了罪名不成立的判決。他們也覺得被告人有問題，可是就是無法排除合理懷疑。

顯然，上述律師關心的就是當事人的利益。為了捍衛當事人的利益，只要不是賄賂法官收買證人之類的勾當，律師可以折磨證人、利用專家、聲情并茂的法庭表演，或者提起管轄異議、提出反訴等等一般認為浪費司法資源毫無意義的行為，以達到其當事人的目標，盡管一般人認為是不道德的。

二 媒體

著名美國律師Kevin C. McMunigal說過：“只要人會犯錯誤，只要存在不完善、惰性、官僚主義、腐敗、偏見、不確定因素和各種不可預見因素，我們這些發誓要保護處于不利地位的、不受歡迎的、被錯誤指控和不當定罪者的人，應該利用我們能運用的各種方法，也包括媒體。”張扣扣案件中的律師，既是一個成功的演員，也不遺余力地利用了媒體。

從某種意義上說，律師與媒體都是社會私權利制約公權力的代言人，在代表公民權利和社會理性的不同聲音方面也具有很大的共性。作為權力的符號，法律在我們的生活中不應該通過粗暴手段，比如游街示眾得以彰顯，而應該借助大眾傳媒來驅散疑慮，從而樹立權威。律師經常出現在媒體上，討論網上發帖與尋釁滋事有什么關系，反抗強暴算不算防衛過當，對構建一個理性、法治的社會，更有正面作用。但是，律師也可能為了自己的利益操縱媒體，煽動民意，尤其是在案件審前階段的偏向性宣傳，容易對司法造成壓力，對司法獨立和司法公正是一種損害。

以我國2006年的許霆案為例，此案中辯護律師通過媒體廣泛宣傳，吸引社會各界參與討論，許霆案從一個簡單的案件演變成一個大案、要案，最后獲得一個相對符合當事人利益的結果，律師與媒體的互動功不可沒。但反對者批評，媒體的監督難免有所偏頗，甚至會誤導民眾，影響司法判決的獨立和公正。根據社會學的理論，媒體的宣傳和推波助瀾會形成一個多數意見，從而使得法官潛意識的接受或影響，進而司法獨立就難以維護。

憑心而論，就此案而言，如果說新聞泛濫可能會給司法公正帶來障礙，那么新聞界在某一公眾事件面前的集體沉默才是更可怕的。封口令用在新聞高度自由的國家，那是減肥劑，反過來則是給浮腫病人下的虎狼之藥。作為律師，既然要全力保護這些處于不利地位的、可能被錯誤指控和不當定罪者的人，就應該利用所能運用的各種手段，也包括媒體。在善意的合作中，律師和他的媒體同伴無疑能共同為司法公正保駕護航。

但不可否認，律師的媒體宣傳如同一柄雙刃劍，也有其負面的效應。在媒體的宣傳攻勢下，公眾很難擺正位置，并且所知有限，僅憑媒體公開的一些信息，可能會產生情緒化的反應，非但不能監督司法，反而招至對司法的抵觸。那么，在群情憤激下，法院是否屈從于社會輿論壓力？在媒體和網絡的強大力量之下，是否有新聞審判之嫌？這樣對司法公正和司法權威也是一種打擊。諸公也不可忘記勒龐在《烏合之眾》里對個人融入群體后的情緒化和低智化的描述。

因此，在張扣扣案中，作為辯護律師，寫出這樣一篇非典型的辯護意見，是否已經傾向于不通過司法途徑，而更依賴于媒體和網絡的傳播，通過民意影響判決？而如此劍走偏鋒的策略，即使對個案有好處，是否對法律和公正本身是一種傷害呢？

三 律師

美國最高法院大法官布萊克有句名言：“言論自由與公正審判是我們文明中兩種最為珍貴的東西，實在難以在二者之間取舍。”美國媒體對案件報道和評論的空間很寬，尤其是通過1976年“內布拉斯加新聞協會訴斯德特案”（Nebraska Press Association v. Stuart），美國最高法院推翻了一項強加于新聞的禁言命令，包括新聞記者不得報道案件的審理過程或某些細節的命令。因此，美國事實上廢除了對媒體的“緘口令”，司法從限制媒體自由轉為限制律師和檢察官的言論自由。

律師的言論有多自由？回答這個問題，要平衡三種利益。因為律師言論的自由和不自由之間的問題，就是律師維護當事人利益、公平審判理念以及公眾和媒體就案件獲得相關信息的權利之間的矛盾問題。

首先不可否認，訴訟具有重要的公共利益，公眾和媒體有知情權，有權獲得關于訴訟的意見和事實。其次，律師的職責也體現為通過一切可能的途徑包括通過媒體維護當事人的利益，當事人也可能需要律師通過媒體來促進其目標的實現。最后，公眾和對方當事人需要保證審判秩序不受到媒體言論的扭曲。

據此，美國聯邦最高法院在審判宣傳上確立的兩個重要原則兼顧了公正和自由：一是新聞界對于案件進行報道的權利非常廣泛，幾乎不受限制。二是對于在法院出庭的人員，法院有廣泛的控制權，以保證法庭秩序和保護當事人的權利。

律師是重要的出庭人員，美國對于律師行為的限制一般通過職業規范的形式來實現，《美國律師協會職業行為示范規則》是對律師職業行為進行規范的守則。其中相關條文規定，“如果知道或理應知道有損害審判程序的實質可能性，正在參與或已經參與某一案件的調查或者訴訟的律師不能進行有關人員期望被大眾媒介傳播的法院外的宣傳”。話有點繞，意思就是評價律師在法庭外的言論是否適當，界定標準是這一言論有沒有“損害審判程序的實質可能性”。

此外，美國實務上更特別強調律師在法庭外之言論只能針對訴訟事實發表評論，而不容許超出單純事實之意見陳述。律師發表言論的時機也受到規制，律師發表意見的案件與該案是否開庭在即或者進行到何種程度，其言論的影響力截然不同。這也就是決定了律師“說什么”和“什么時候說”這兩個關鍵問題。

當然，別忘了公訴人。公訴人同樣必須嚴防禍從口出，不能進行使得公眾強化對被告人厭惡和譴責的庭外評論，除非是向公共告知公訴人的行為性質和范圍以及服務于合法的執法目的所必需的言論。因為，和律師相比，公訴人的特殊身份使得他們的庭外言論更容易被公眾信任。公訴人負有司法人員的職責，必須保證被告人得到程序公正，保證對其的審判是基于事實和證據，而不是輿論和情緒。公訴人的身份決定了他與被告人的對立，但是公訴人仍然要避免容易使公眾對被告人產生仇恨和蔑視的言論。

擔心言論自由受到影響的人發現，對當事人律師言論進行適當控制，對于公共利益并沒有過多的影響。新聞界對未決案件的報道權利并沒有受到限制，而非本案代理律師的言論不受限制，他們可以自由評論這些吸引眼球的案件。

我國沒有采用陪審制，由專業法官來評斷是非，但是法官的心證也會受到媒體或者民意的影響，甚至影響審判結果的正確。所以參考美國的做法，在社會矚目的重大案件時，我國執業律師的行為舉止更應該遵守規則，除了達成司法公正之外，更重要的是，避免律師出于個人私利，比如提高個人知名度而傷害當事人的權益，甚至傷害法律的公信力。

律師的職責之所在，就是要在法律和道德允許的范圍內全力以赴地維護當事人的利益。如果律師相信他的當事人有罪而且沒有任何從輕處罰情節，那律師就成了檢察官，這樣的情形是非常罕見的。即使是最眾矢之的的被告人在法庭上，即使是最臭名昭著的案件在接受審判，優秀的律師也不會沉默。

我們贊賞張扣扣案件代理律師的不沉默，也期待律師的媒體牌和演員牌打得更為規范。

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作者陳碧，系中國政法大學副教授。法治中國，不在宏大的敘事，而在細節的雕琢。在“法治的細節”中，讓我們超越結果而明晰法治的脈絡。本專欄由法律法學界專業人士為您特供。