【原創】文/汐溟

定金不得超過主合同標的額的20%，超出的部分不產生定金的效力，無擔保債權的價值。但超出的部分是什么性質，應如何處理？

約定

甲、乙簽訂《影片聯合投資合同》，約定雙方共同投資影片，制作費3000萬元，乙出資1000萬元，簽約后3日內乙向甲支付定金900萬元，如乙有根本違約行為，無權要求甲退還定金。

履行

簽約后，乙向甲支付900萬元。后雙方因乙違約而產生糾紛，甲主張乙構成根本違約，通知乙解除合同，已收900萬元定金不予退還。

爭議

乙認可其構成根本違約，同意解除合同，但是主張定金超出主合同標的額的20%，對于超出的部分，應該退還。

問題

定金超出主合同標的額20%的部分，是什么性質？應如何處理？

評析

根據《民法典》第五百八十六條的規定，當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。定金的數額由當事人約定；但是，不得超過主合同標的額的百分之二十，超過部分不產生定金的效力。第五百八十七條規定，給付定金的一方不履行債務或者履行債務不符合約定，致使不能實現合同目的，無權請求返還定金。案爭合同約定，乙支付的定金數額為900萬元，合同標的額系3000萬元，定金以600萬元為上限，乙支付900萬元，其中300萬元不產生定金的效力。雙方約定，如乙有根本違約行為，無權要求甲退還定金，則案爭定金系違約金，乙認可其存在根本違約行為且同意解除合同，故其無權要求退還600萬元。

對于已付的300萬元款項的性質，《民法典》第五百八十六條只是規定超出主合同標的額20%的部分不屬于定金，但未規定是何種性質及如何處理。在某金銀精煉公司與農業銀行個人業務部代銷合同糾紛案中，法院認為行紀合同約定的定金未超出合同總價款20%的部分視為合法定金，適用定金罰則，已超出合同總價款20%的部分視為預付貨款。因此，定金超出主合同標的額20%的部分通常視為已給付的合同價款。該案中，甲、乙聯合投資影片，乙承擔對影片出資的義務，其款項性質系制作費，故300萬元系乙給付的影片制作費。

對于已付300萬元制作費的處理方式，本文認為，應該按照約定或法定的違約責任予以處理。若甲乙約定有違約責任的承擔方式，則依據其約定處理；若無約定，則依法處理。《民法典》第五百六十六條第二款規定，“合同因違約解除的，解除權人可以請求違約方承擔違約責任，但是，當事人另有約定的除外”。第五百八十八條規定，“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。定金不足以彌補一方違約造成的損失的，對方可以請求賠償超過定金數額的損失。”違約金責任和定金責任不可同時適用，若甲選擇定金責任，如損失高于定金，甲仍可要求乙賠償損失，即主張不退還300萬元制作費。具體而言，300萬元制作費能否退還主要取決于乙的違約行為、過錯及造成的損害結果，例如300萬元制作費已被使用，但影片項目僅處于籌備階段，尚未開機，完全因為乙自身的違約行為導致項目無法繼續而終止。在300萬元已被投入且無產出的情形下，則乙應自行承擔不利后果，無權要求甲返還300萬元，因為在該種情形下，甲將300萬元退還給乙實際是由甲承擔乙的違約責任。

參考案例：最高人民法院（2006）民二終字第226號民事判決書