近日又出了起“假藥”事件。事發(fā)山東聊城，腫瘤醫(yī)院陳宗祥醫(yī)生因向患者推薦“假藥”，而接受調(diào)查。

據(jù)報(bào)道，癌癥晚期患者王某住院期間，在主治醫(yī)生陳宗祥的推薦下，通過(guò)第三方途徑購(gòu)買了一款名為“卡博替尼”的抗癌藥。服藥后，王某出現(xiàn)嘔吐、厭食等反應(yīng)，其家屬將買來(lái)的藥送食藥監(jiān)部門鑒定，結(jié)果顯示為“假藥”。

陳醫(yī)生承認(rèn)推薦“卡博替尼”，但認(rèn)為法律上的“假藥”在醫(yī)學(xué)上未必假，其推薦只是為了延長(zhǎng)患者的生命，并未從中牟利。

“卡博替尼”系美國(guó)Exelixis公司研制的抗癌藥，對(duì)治療多種癌癥廣泛有效，因而也成為許多癌癥患者的福音。不過(guò)，由于國(guó)內(nèi)至今沒(méi)有引進(jìn)，患者只能出國(guó)或通過(guò)代購(gòu)的方式購(gòu)買。記者調(diào)查發(fā)現(xiàn)，網(wǎng)上有多個(gè)版本的“卡博替尼”（仿制藥，價(jià)格相對(duì)低廉）的代購(gòu)?fù)緩剑跄迟?gòu)買的系印度產(chǎn)的盧修斯，每盒13800元。

是非曲直，眾說(shuō)紛紜。有人將此事比做現(xiàn)實(shí)版的《我不是藥神》，有人將王某的家屬斥為“農(nóng)夫與蛇”里的蛇，還有律師公開(kāi)表示：生產(chǎn)、銷售假藥罪不設(shè)門檻，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。

筆者無(wú)意對(duì)涉事人等的動(dòng)機(jī)進(jìn)行評(píng)價(jià)，但必須指出，上述律師的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。

根據(jù)《藥品管理法》第48條的規(guī)定，“依照本法必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口，或者依照本法必須檢驗(yàn)而未經(jīng)檢驗(yàn)即銷售的”以假藥論處。“卡博替尼”在中國(guó)大陸沒(méi)有上市，所以的確屬于法律意義上的“假藥”，聊城市食品藥品監(jiān)督管理局出具的認(rèn)定意見(jiàn)書也援引了上述法律規(guī)定，將涉案藥品認(rèn)定為假藥。

將未經(jīng)批準(zhǔn)的進(jìn)口藥品視為假藥來(lái)源于2001年《藥品管理法》的修正，1984年的《藥品管理法》并無(wú)類似規(guī)定。

我國(guó)刑法第141條規(guī)定了生產(chǎn)、銷售假藥罪，其基本刑是三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金，最高可處死刑并沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。而刑法關(guān)于假藥的定義則依照《藥品管理法》的規(guī)定。

盡管如此，在2001年《藥品管理法》修正后的十年間，生產(chǎn)、銷售未經(jīng)批準(zhǔn)的進(jìn)口藥品雖然是一種違法行為，但并不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪。為什么？因?yàn)樵谭ㄒ?guī)定的生產(chǎn)、銷售假藥罪必須要達(dá)到足以嚴(yán)重危及人體健康的程度才能入罪。如果進(jìn)口藥品有醫(yī)學(xué)上的療效，雖然未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口在法律上以假藥論，但顯然無(wú)法達(dá)到足以嚴(yán)重危及人體健康的程度，也就不構(gòu)成本罪。

情況在2011年發(fā)生了變化。為了加大對(duì)生產(chǎn)、銷售假藥罪的打擊力度，2011年2月25日全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)了《刑法修正案（八）》，刪除了原刑法所要求“足以嚴(yán)重危及人體健康” 的限定條件。從此，只要生產(chǎn)、銷售假藥，即便沒(méi)有危及人體健康，也可以犯罪論處。

刑法的處罰范圍被極大地?cái)U(kuò)張，“我不是藥神”式的案件如潮水一般涌至司法機(jī)關(guān)，這種現(xiàn)象可能是立法者們所始料未及的。

這必然引起最高司法機(jī)關(guān)的注意。2014年11月3日最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（下簡(jiǎn)稱《藥品解釋》）。該解釋第11條第2款明確規(guī)定了免責(zé)事由——“銷售少量根據(jù)民間傳統(tǒng)配方私自加工的藥品，或者銷售少量未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的國(guó)外、境外藥品，沒(méi)有造成他人傷害后果或者延誤診治，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。”

這個(gè)條款就是為了軟化剛性的法律規(guī)定。《藥品解釋》的起草人指出：如有的利用民間偏方、土方、秘方私自加工的“土藥”，雖未經(jīng)管理部門批準(zhǔn)，但當(dāng)?shù)厝罕娨哑毡檎J(rèn)可其療效；未經(jīng)批準(zhǔn)擅自進(jìn)口的“洋藥”，盡管違反了我國(guó)藥品管理制度，但并不會(huì)實(shí)際危害人體健康，相反對(duì)治療有關(guān)疾病確有效果，很多情況下行為人還是應(yīng)患者或者患者家屬要求代為購(gòu)買后轉(zhuǎn)售。對(duì)此類案件，如不論數(shù)量多少、有否造成實(shí)際危害，一律定罪處罰，不符合實(shí)事求是精神，也難以為社會(huì)公眾理解。 （周家海：《<關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋>及其理解與適用》）

同時(shí)，《藥品解釋》第6條第2款規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)工作人員明知是假藥、劣藥而有償提供給他人使用，或者為出售而購(gòu)買、儲(chǔ)存的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法規(guī)定的“銷售”。換言之，只有當(dāng)醫(yī)生有償推薦假藥，才可能構(gòu)成犯罪。如果醫(yī)生只是出于好心，向患者推薦未經(jīng)批準(zhǔn)擅自進(jìn)口的“洋藥”，這不可能構(gòu)成犯罪。

因此，“生產(chǎn)、銷售假藥罪不設(shè)門檻”這種說(shuō)法顯然是武斷的。

在現(xiàn)代社會(huì)，刑法的觸角涉及社會(huì)生活的方方面面，如果只從技術(shù)角度來(lái)看，我們所有的行為都有構(gòu)成犯罪的可能。

以《我不是藥神》為例。一個(gè)精致的法律技術(shù)主義者會(huì)敏銳地覺(jué)察到程勇從境外偷運(yùn)仿制藥品售賣的行為觸犯刑法上的諸多犯罪：首先偷運(yùn)入境行為構(gòu)成刑法第153條的走私普通貨物物品罪，只要偷運(yùn)貨物應(yīng)繳稅額達(dá)到十萬(wàn)元以上，按照刑法規(guī)定就可處三年以下有期徒刑或者拘役；其次銷售行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪，該罪沒(méi)有入罪數(shù)額門檻，也沒(méi)有營(yíng)利的要件；最后他還構(gòu)成刑法第225條非法經(jīng)營(yíng)罪，未取得或者使用偽造、變?cè)斓乃幤方?jīng)營(yíng)許可證，非法經(jīng)營(yíng)藥品，情節(jié)嚴(yán)重的，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。根據(jù)相關(guān)司法解釋，個(gè)人非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在五萬(wàn)元以上的，或者違法所得數(shù)額在二萬(wàn)元以上的，就達(dá)到了非法經(jīng)營(yíng)罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，處五年以下有期徒刑或者拘役。需要說(shuō)明的是，非法經(jīng)營(yíng)罪不需要以營(yíng)利為目的，以虧損為目的以慈善為動(dòng)機(jī)的非法經(jīng)營(yíng)也可以構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

以身邊的親友為例。多年以前，我有個(gè)同學(xué)在某地司法機(jī)關(guān)工作，負(fù)責(zé)辦理海關(guān)移送的走私案件，有不少是偷運(yùn)境外仿制藥品的案件，有些還是病患或者家屬偷運(yùn)。依照法律，同學(xué)不僅要將這些人的藥品沒(méi)收，甚至還要送他們?nèi)胱锓獭Ｃ鎸?duì)嫌疑人絕望的表情，他的良心備受煎熬，終于去職。近來(lái)我的另外一個(gè)朋友也差點(diǎn)鋌而走險(xiǎn)。當(dāng)家人罹患重病，他決定去境外購(gòu)買售價(jià)僅國(guó)內(nèi)一半的靶向藥品，雖然評(píng)估了法律風(fēng)險(xiǎn)，但他仍然決意冒險(xiǎn)一搏。幸運(yùn)的是，他趕上國(guó)內(nèi)藥品降價(jià)。

如果非要以犯罪來(lái)測(cè)試人倫根本，這只能說(shuō)是法律的悲哀。

刑法是最嚴(yán)厲的懲罰手段，這種懲罰必須具備道德上的正當(dāng)性，雖然一種違反道德的行為不一定是犯罪，但一種道德上被容忍甚至被鼓勵(lì)的行為一定不是犯罪。在世界各國(guó)，消極道德主義也即以道德正當(dāng)性作為排除犯罪的理由都被普遍認(rèn)可。無(wú)論如何，善行都不能論以犯罪，否則違法就并非不義，反而成為榮耀了。

長(zhǎng)期以來(lái)，不少司法機(jī)關(guān)都存在機(jī)械司法的問(wèn)題，將司法活動(dòng)等同于電腦運(yùn)算。這種無(wú)視民眾道德情感的行為，從司法者個(gè)人角度而言雖然是“安全的”，但在社會(huì)角度卻降低了司法的公信力。

司法人員總是期待最高司法機(jī)關(guān)出臺(tái)司法解釋，但如果司法解釋姍姍來(lái)遲，司法機(jī)關(guān)是否有勇氣徑直根據(jù)道德上的相當(dāng)性做出除罪的決定呢？比如《藥品解釋》的免責(zé)事由針對(duì)的是生產(chǎn)、銷售假藥罪，但對(duì)于走私普通貨物物品罪、非法經(jīng)營(yíng)罪卻沒(méi)有類似規(guī)定，司法人員是否有適用同樣法理的擔(dān)當(dāng)呢？

據(jù)報(bào)道，對(duì)于陳醫(yī)生的行為，當(dāng)?shù)毓苍郧楣?jié)顯著輕微不予立案，對(duì)此必須給一個(gè)大大的贊。

刑法的合理性不是來(lái)自形而上學(xué)的推理，而是來(lái)自它所服務(wù)的道德觀念。如果法律過(guò)于剛性，司法的作用不是讓它更加剛硬，而是要用道德上潤(rùn)滑劑讓法律柔軟，滿足民眾的常情常感。

這里，我想再次援引英國(guó)刑法學(xué)家詹姆士.斯蒂芬在《自由.平等.博愛(ài)》一書中所說(shuō)的話：在任何情況下，立法都要適應(yīng)一國(guó)當(dāng)時(shí)的道德水準(zhǔn)。如果社會(huì)沒(méi)有毫不含糊地普遍譴責(zé)某事，那么你不可能對(duì)它進(jìn)行懲罰，不然必會(huì)“引起嚴(yán)重的虛偽和公憤”。公正的法律懲罰必須取得在道德上占?jí)旱箖?yōu)勢(shì)的多數(shù)的支持，因?yàn)椤胺刹豢赡鼙人拿褡甯鼉?yōu)秀，盡管它能夠隨著標(biāo)準(zhǔn)的提升而日趨嚴(yán)謹(jǐn)”。

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作者羅翔，系中國(guó)政法大學(xué)教授。法治中國(guó)，不在宏大的敘事，而在細(xì)節(jié)的雕琢。在“法治的細(xì)節(jié)”中，讓我們超越結(jié)果而明晰法治的脈絡(luò)。本專欄由法律法學(xué)界專業(yè)人士為您特供。