【中國綠發(fā)會(huì)訊】

編者按：2024年12月6日，中國生物多樣性保護(hù)與綠色發(fā)展基金會(huì)標(biāo)準(zhǔn)工作委員會(huì)（簡稱綠會(huì)標(biāo)準(zhǔn)委）聯(lián)合北京知行法律實(shí)務(wù)研究中心（簡稱知行中心）共同舉辦了“優(yōu)化營商環(huán)境建設(shè)與ESG信息披露討論會(huì)”，會(huì)議邀請了多家高校和研究機(jī)構(gòu)的數(shù)十位專家學(xué)者共同就該議題進(jìn)行了熱烈討論，并提出了相關(guān)建議。現(xiàn)將中國人民公安大學(xué)副教授史全增老師的發(fā)言分享如下：

各位專家好，我下面就“以柔性執(zhí)法助力優(yōu)化營商環(huán)境建設(shè)”為主題，來匯報(bào)一些不成熟的看法，供大家參考。優(yōu)化營商環(huán)境建設(shè)主要是從政府角度或者執(zhí)法角度來談，而ESG信息披露則是以企業(yè)為披露主體的角度來談的。如果信息披露不到位，是否一定要實(shí)施行政處罰呢？這是一個(gè)值得研究的問題。此外，我們也看到實(shí)務(wù)中很多觸目驚心的案例，例如食品安全領(lǐng)域的科技與狠活，對此應(yīng)該堅(jiān)決處罰、從重處罰。但是，對輕微的違法行為呢？大家知道有一個(gè)芹菜案，一位小商販因小過錯(cuò)而被罰了6.6萬元，這是值得反思的。

（一）柔性執(zhí)法的提倡

我今天要談的是柔性執(zhí)法問題。為了更好地優(yōu)化營商環(huán)境，在行政執(zhí)法領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)打破以往過于倚重處罰、強(qiáng)制、命令等剛性執(zhí)法方式的傳統(tǒng)做法，推崇行政指導(dǎo)、行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政合同、行政調(diào)解、首違不罰等柔性執(zhí)法方式，提倡柔性執(zhí)法理念，以更好地實(shí)現(xiàn)執(zhí)法目的。

所謂柔性執(zhí)法，是行政機(jī)關(guān)在履職過程中，為了更好實(shí)現(xiàn)行政目的，依據(jù)憲法法律的目的、原則、精神等，作出的不具有強(qiáng)制命令性質(zhì)的行政執(zhí)法方式。“柔性”，是指柔軟的，是可以改變的、可以融通的；剛性是指剛強(qiáng)的，不能改變和融通的。既然同樣都能達(dá)到目的，為什么非要采取剛性手段？并不是說剛性執(zhí)法不重要，關(guān)鍵是對什么樣的人、什么樣的事。對于往食品上添加“孔雀石綠”的源頭行為，由于主觀惡性太大，是要堅(jiān)決處罰乃至判刑的，這能起到對社會(huì)教育的作用。而對于其他一些領(lǐng)域，如對于販賣食品的小商小販，他們并不是食品安全的決定性因素，因此不宜動(dòng)輒重罰。我們要從源頭，從社會(huì)角度整體來考量處罰問題。

目前，中國法律有300余部，大多設(shè)定了罰則。但很多時(shí)候大家都關(guān)注到罰則，卻沒有關(guān)注到前面的原則，以及它的立法目的。我們發(fā)現(xiàn)一個(gè)違法行為，當(dāng)認(rèn)為它適用某一條文時(shí)，就應(yīng)該適用整部法，包括相關(guān)條文、法律原則、立法目的等。如果對立法目的和法律原則理解不當(dāng)和關(guān)注缺失，就會(huì)導(dǎo)致執(zhí)法僵化，就成了完全的剛性執(zhí)法，但是剛性執(zhí)法并不符合立法目的。對一些小過進(jìn)行重罰，不僅會(huì)對違法者造成不可承受之重，更會(huì)對營商環(huán)境造成不良影響。違法者可能有些情況下并不是故意的，或者只是因?yàn)檎J(rèn)知不到位就被直接處罰了。其他經(jīng)營者也會(huì)想：如果我考慮不周到是否也會(huì)被重罰。如果按照法律的立法原則和立法目的，單純地實(shí)施處罰，可能未必是解決問題的好辦法。

（二）行政處罰法推崇柔性執(zhí)法

為了確保行政管理的實(shí)效性，行政處罰是一種方式，通過責(zé)令改正、教育等有時(shí)也能實(shí)現(xiàn)這個(gè)效果。同樣都能保障行政管理效果的情況下，就沒有必要去實(shí)施處罰。而選擇柔性執(zhí)法，也是符合現(xiàn)行行政處罰法規(guī)定的。比如，《行政處罰法》第1條規(guī)定的立法目的，是“為了規(guī)范行政處罰的設(shè)定和實(shí)施，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)有效實(shí)施行政管理，維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益”。有些情況下對某個(gè)行為簡單地進(jìn)行處罰，可能并不能實(shí)現(xiàn)“維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序”的目的，這看似遵循了具體法條中所設(shè)定的罰則，但對公共利益可能是有傷害的，甚至有些事不罰可以更好維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序。所以要回到立法目的上來。

《行政處罰法》第6條規(guī)定，“實(shí)施行政處罰，糾正違法行為，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持處罰與教育相結(jié)合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法”。處罰和教育都是為了實(shí)現(xiàn)守法，如果教育既能實(shí)現(xiàn)公民守法，對其他公眾和公共利益又沒有傷害的情況下，我們完全可以采取教育的手段。《行政處罰法》第33條第1款第1句規(guī)定，“違法行為輕微并及時(shí)改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰”。這里說的“不予處罰”是沒有任何裁量權(quán)的，要求不得處罰。第2句規(guī)定了“首違不罰”，即“初次違法且危害后果輕微并及時(shí)改正的，可以不予行政處罰”。初次違法證明他主觀故意可能沒有那么嚴(yán)重，而且造成后果又輕微，他又及時(shí)改正了，那就沒有必要處罰。法條說的是“可以不予處罰”，這給予了行政機(jī)關(guān)是否處罰的裁量權(quán)，我認(rèn)為在合適情況下，不罰更符合公共利益時(shí)，“可以”就應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)換成“應(yīng)當(dāng)”。

《行政處罰法》第33條第2款規(guī)定，“當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯(cuò)的，不予行政處罰。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。這也突出了《行政處罰法》的立法目的，特別是“為了規(guī)范行政處罰的設(shè)定和實(shí)施”，它的導(dǎo)向是在不罰就能夠達(dá)到目的的情況下，就不要處罰。很多情況下我們執(zhí)法者更多關(guān)注具體的罰則，而忽視了立法目的和法律原則。如處罰與教育相結(jié)合的原則作為法上的要求，它本身也是有約束力的。如果行政機(jī)關(guān)不遵守法律原則也是違法的，至少是沒有遵循依法行政的要求。因此，在能達(dá)到執(zhí)法目的情況下，能不罰就不罰，這宜采用柔性執(zhí)法手段。

（三）行政強(qiáng)制法也推崇柔性執(zhí)法

柔性相對應(yīng)的是剛性。《行政強(qiáng)制法》的制定，其實(shí)也是“為了規(guī)范行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施”，其隱含著能不強(qiáng)制就不強(qiáng)制的目的。而且大家普遍沒有關(guān)注到《行政強(qiáng)制法》第5條第2句的規(guī)定，即“采用非強(qiáng)制手段可以達(dá)到行政管理目的的，不得設(shè)定和實(shí)施行政強(qiáng)制”。這里是沒有任何裁量余地的。實(shí)務(wù)中很多時(shí)候只關(guān)注到具體的程序規(guī)定，而忽視了《行政強(qiáng)制法》第5條第2句的規(guī)定。應(yīng)當(dāng)建立法規(guī)范體系的視角，從低到高來看有法律規(guī)則，往上有法律原則，更上面還有法律理念。如果一個(gè)執(zhí)法者擁有柔性執(zhí)法理念，它就能夠在執(zhí)法中自覺用一些柔性的手段來達(dá)到行政目的。且法律原則和理念也是不一樣的，理念是一個(gè)人對某類事物的內(nèi)心認(rèn)知，當(dāng)一個(gè)人違背自己的理念時(shí)是痛苦的，良心是會(huì)受到譴責(zé)的。

（四）柔性執(zhí)法的實(shí)現(xiàn)

柔性執(zhí)法是一種更高位階的執(zhí)法方式。并被《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2021-2025)）》所提倡，綱要也提到了要?jiǎng)?chuàng)新行政執(zhí)法方式，“廣泛運(yùn)用說服教育、勸導(dǎo)示范、警示告誡、指導(dǎo)約談等方式，努力做到寬嚴(yán)相濟(jì)、法理相融，讓執(zhí)法既有力度又有溫度”。

柔性執(zhí)法方式的實(shí)施不需要有硬性的行為法和程序法依據(jù)，其適用范圍更為廣泛、評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)更高，且執(zhí)法成本更低，是一種以法律目的為導(dǎo)向的，更為先進(jìn)的一種執(zhí)法方式。柔性執(zhí)法的提倡，既需要通過建立行政執(zhí)法指導(dǎo)案例，總結(jié)提煉和宣傳示范性經(jīng)驗(yàn)，提升柔性執(zhí)法適用的激勵(lì)指數(shù)；也需要建構(gòu)良好的外部環(huán)境，特別是要使監(jiān)督部門認(rèn)識(shí)到，采取柔性執(zhí)法方式并非不作為，而是一種更好的履職方式。同時(shí)，相應(yīng)的問責(zé)監(jiān)督部門也要認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，采用柔性執(zhí)法方式并非不作為，而是為了更好地作為。

發(fā)言人：中國人民公安大學(xué)副教授 史全增

整理/Yang

審/綠宣

排版/angel

本文來自“中國綠發(fā)會(huì)”微信公眾號(hào)