在我國證券領(lǐng)域犯罪中，“老鼠倉”案件持續(xù)多發(fā)，行為人利用信息優(yōu)勢，獲取不正當(dāng)利益，極大損害了證券市場的公平性，對我國資本市場的健康發(fā)展產(chǎn)生很大負面影響，社會危害性嚴重。

近年來，在司法實踐中，此類犯罪又呈現(xiàn)出內(nèi)外跨界勾結(jié)的新情況，不同于傳統(tǒng)“老鼠倉”，該罪在人員身份、信息傳遞方式、共同利益形式等各方面呈現(xiàn)出不同特點。下面我們來看一則案例。

案例

甲擔(dān)任某公募基金管理公司經(jīng)理，對4只公募基金產(chǎn)品進行獨立管理和投資決策，具有獲取相關(guān)未公開信息的職務(wù)便利，知悉相關(guān)基金的投資決策、持倉數(shù)量及變化等未公開信息。乙擔(dān)任某私募投資管理公司基金經(jīng)理、實際控制人，對30只私募基金產(chǎn)品進行實際管理和投資決策。甲乙二人關(guān)系密切，有資金往來和利益關(guān)聯(lián)。自2016年12月至2022年9月間，二人頻繁交流股票投資信息，甲多次將其利用職務(wù)便利獲取的基金交易股票的未公開信息泄露給乙，乙多次向甲推薦股票，并繼續(xù)交流所交易的特定股票，從而泄露甲所管理產(chǎn)品的未公開信息。涉案期間，乙控制的賬戶組先于、同步于、稍晚于甲控制的賬戶組進行趨同交易。涉及趨同交易金額60億余元，累計趨同交易盈利4億余元。

本案中甲乙二人長期存在大量股票頻繁同買且同賣的客觀事實。其共同違法行為區(qū)別于傳統(tǒng)“老鼠倉”案件中逐只或較少數(shù)量的未公開信息傳遞后再趨同交易的行為，而是一種私募基金經(jīng)理與公募基金經(jīng)理共同利用公募基金公司的信息資源實現(xiàn)私募產(chǎn)品獲利、報酬提升、知名度增加的新型違法方式。從信息傳遞方式上看，信息是雙方交流形成的，并非一方對另一方的單向傳遞；從違法所得的歸屬上看，交易也并非通過個人賬戶完成，而是通過另一方控制的基金賬戶實現(xiàn)。這種跨界“老鼠倉”是否應(yīng)當(dāng)定罪呢？

1.同行交流離“老鼠倉”有多遠？

根據(jù)“兩高”2019年《關(guān)于辦理利用未公開信息交易刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條的規(guī)定，未公開信息包括以下三類信息：一是證券、期貨的投資決策、交易執(zhí)行信息；二是證券持倉數(shù)量及變化、資金數(shù)量及變化、交易動向信息；三是其他可能影響證券、期貨交易活動的信息。這三類雖然不屬于法定的內(nèi)幕信息，但都具有未公開性和價格敏感性的特點。實踐中，對于 “雙向交流”型“未公開信息”的認定標(biāo)準(zhǔn)，基本確立了以下四個方面：

（1）雙方都具有證券投資的專業(yè)知識；（2）交流內(nèi)容涉及個股具體信息；（3）雙方交流頻次高、時間跨度長；（4）雙方存在實時交流、交易的違規(guī)行為。

具體到本案，甲不僅和乙交流哪只股票值得投資，還將自己的投資計劃（包括是否購買乙推薦的股票）、股票交易信息（包括股票名稱、交易時點、交易價格、交易數(shù)量）等內(nèi)容透露給乙。這就超出了一般性同行之間專業(yè)交流探討的界限，而涉及實質(zhì)性投資交易信息的泄露。

2.沒有身份也能成“護身符”？

利用未公開信息交易罪是真正的身份犯，即只有具有特定身份的人員（金融機構(gòu)的從業(yè)人員或者監(jiān)管部門、行業(yè)協(xié)會的工作人員），才能單獨成為該罪的犯罪主體。根據(jù)刑法第180條第4款的規(guī)定，本罪行為類型有兩種：一是交易型，即有身份者利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開信息，從事相關(guān)交易活動；二是建議型，即有身份者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動。此處對于“他人”，應(yīng)當(dāng)進行實質(zhì)性研判。如果他人是行為人的配偶、父母等特殊親屬，行為人與他人系不可分割的利益共同體，系“共同從事未公開信息交易”，則可以認定為共同犯罪。因此，無身份者也可以與金融機構(gòu)從業(yè)人員成立共犯關(guān)系。一般而言，利益共同體除上述特殊親屬外，還有一種是基于客觀狀態(tài)形成的互利互惠的利益共同體，如情婦（夫）之間共同利益關(guān)系、商業(yè)伙伴之間的利益輸送關(guān)系。

在司法實踐中，外部人員有時并非處于被動地位，而經(jīng)常是積極主動向金融機構(gòu)從業(yè)人員打探股票投資信息、提供投資建議甚至是積極促成有身份者基于雙方共同研討的結(jié)論作出投資決策。外部人員是犯意的發(fā)起者、行為的實施者甚至是主要獲利者，其在共同犯罪中的地位和作用并非幫助、從屬地位，而是與有身份者同屬于實質(zhì)上的共同正犯。雙方主觀上存在共同利用未公開信息的犯罪故意，客觀上共同分擔(dān)了利用未公開信息交易罪的實行行為，均應(yīng)當(dāng)定罪處罰。

具體到本案中，乙作為外部人員主動向公募基金從業(yè)人員甲打探股票投資信息，甚至是主動向甲薦股、積極促成金融機構(gòu)從業(yè)人員形成投資決策。甲乙二人系情人關(guān)系，雙方之間的股票交流持續(xù)了長達五年之余，乙利用甲傳遞的未公開信息實現(xiàn)了所管理的私募產(chǎn)品獲利、報酬提升、知名度增加的巨大利益；甲實現(xiàn)了所管理的基金業(yè)績提升以及乙輸送來的物質(zhì)收益，如乙為甲墊付購房款、支付各項生活費用等，二人基于客觀狀態(tài)形成了利益共同體，系共同從事利用未公開信息交易。

3.沒有為個人牟取私利也犯罪？

傳統(tǒng)“老鼠倉”通常是行為人在用客戶資金買入證券、期貨等金融產(chǎn)品前，以自己的名義或假借他人名義，或者告知親朋好友等關(guān)系戶，先行低價買入股票等金融產(chǎn)品，再用客戶的資金將股價拉升至高位后，自己率先賣出以獲得巨額非法利益。不同于傳統(tǒng)“老鼠倉”，司法實踐中出現(xiàn)的新型跨界“老鼠倉”案件中，行為人分別是公募基金和私募基金的管理人，趨同交易通過私募基金管理人控制的基金賬戶完成，獲取的利益也直接歸屬于所控制的私募基金賬戶，這種情形也構(gòu)成犯罪嗎？

利用未公開信息交易罪的成立，并不要求所有交易都必須通過個人賬戶完成，更不要求必須個人直接獲取利益。這種跨界雙向交流并進行趨同交易，本質(zhì)上依然是少數(shù)人利用未公開信息獲取不正當(dāng)?shù)男畔?yōu)勢，交易的收益可能不僅體現(xiàn)在管理費上，也有雙方之間的收益共享、利益輸送，甚至是個人資金購買基金份額進而嵌套獲利的可能，嚴重損害證券市場的公平性，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)予以懲治。

檢察官提醒

基金、銀行、保險、券商等金融機構(gòu)從業(yè)人員，在履行職責(zé)過程中掌握、知悉大量投資決策、交易動向、資金變化等未公開信息，應(yīng)當(dāng)嚴格依照商業(yè)銀行法、證券法、保險法、證券投資基金法等法律法規(guī)的規(guī)定，履行保密、忠實義務(wù)，無論主動被動均不得向第三人透露因職務(wù)便利獲取的相關(guān)未公開信息，更不得直接或變相利用未公開信息謀取利益。觸碰、逾越界限，屬于違法犯罪行為，將會受到法律的嚴懲。（第165期）

出品：北京市檢三分院

供稿：第七檢察部 李夢樂

責(zé)編：張適麒