2019年元旦剛過，各大電商春節(jié)促銷悄然啟動。電商平臺“二選一”的老問題又重新回歸公眾視野。回顧過去幾年，電商平臺之間因為脅迫商戶放棄與其他平臺合作而引發(fā)的“二選一”風波此起彼伏。以下是部分案例：

·2015年“雙十一”期間，京東認為阿里巴巴集團旗下天貓限制其商戶參加其他平臺促銷的要求涉嫌違反《反壟斷法》，于是將阿里巴巴舉報到了國家工商總局，后者隨即委托浙江省工商局展開調(diào)查，但至今沒有結(jié)果；

·2017年6月12日，浙江省金華市市場監(jiān)管局根據(jù)《浙江省反不正當競爭條例》，對美團網(wǎng)利用自身優(yōu)勢，阻礙、脅迫他人與競爭對手發(fā)生正常交易的行為處罰52萬元；

·2017年“6.18”網(wǎng)購促銷活動前后，京東和唯品會再次聯(lián)合譴責阿里巴巴涉嫌脅迫商戶“二選一”；

·2018年，滴滴拓展無錫等地外賣市場，美團、餓了么因脅迫商戶“二選一”，涉嫌違反《反壟斷法》，而被無錫工商局約談；

·2019年新年伊始，央視等媒體曝光稱，美團提高外賣抽成，有廣州餐飲企業(yè)因被檢測到在東莞的餓了么平臺上線，而在美團平臺上消失。

經(jīng)二十年發(fā)展，業(yè)界一般認為，中國互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)進入下半場。與此同時，《電子商務(wù)法》在2019年1月1日正式生效。那么，在中國互聯(lián)網(wǎng)下半場，《電子商務(wù)法》究竟是否能夠讓長期被“叢林法則”籠罩的電商業(yè)務(wù)實現(xiàn)法治化，讓競爭秩序和消費者權(quán)益都得到有效保障？對此，筆者認為，能否規(guī)制電商平臺的“二選一”行為是重要一環(huán)，因為這直接關(guān)系到領(lǐng)先的電商平臺是否繼續(xù)受到競爭的有效約束。

互聯(lián)網(wǎng)下半場與《電子商務(wù)法》

2019年1月1日生效的《電子商務(wù)法》一直被業(yè)界認為是中國互聯(lián)網(wǎng)進入下半場的又一重要標志。

過去二十年里，電子商務(wù)在中國是發(fā)展最活躍，影響用戶最多，對中小企業(yè)發(fā)展和就業(yè)拉動最大的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)。但是，恰恰是這一增長最迅速的經(jīng)濟部門，長期處于粗獷式發(fā)展狀態(tài)，對消費者權(quán)益保護不足，同業(yè)間惡性競爭頻仍，行業(yè)監(jiān)管滯后。因此，《電子商務(wù)法》的出臺被視為中國互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)政策發(fā)展的分水嶺。

《電子商務(wù)法》對已經(jīng)公認的損害消費者利益、擾亂競爭秩序的行為以及相關(guān)法律責任的劃分做出了規(guī)范。它作為行業(yè)特殊法，對《反壟斷法》、《反不正當競爭法》、《消費者權(quán)益保護法》給予了有益補充。如果這些法規(guī)都能夠得到全面有效落實，那么互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)中以電子商務(wù)為主業(yè)的平臺企業(yè)將無法再通過簡單粗暴的補貼大戰(zhàn)、虛假宣傳、容留不合規(guī)的入駐商戶，甚至默許搭售等措施，在短時間內(nèi)贏得流量和豐厚的利潤。從這個角度來看，除了現(xiàn)有的大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)外，中國互聯(lián)網(wǎng)市場將很難在短期內(nèi)再因循以往的發(fā)展路徑，靠燒錢、模仿和不正當競爭出現(xiàn)新的、用戶數(shù)以億計的大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)。

但并非是《電子商務(wù)法》開啟了所謂的“互聯(lián)網(wǎng)下半場”。實際上，這一概念是在美團與大眾點評完成合并后不久，由美團創(chuàng)始人王興率先在2016年7月提出。

此外，電商企業(yè)的用戶增速普遍放緩，難以再通過低價可持續(xù)地刺激營收增速，是中國互聯(lián)網(wǎng)進入下半場的兩大顯著指標。在這樣的背景下，2019年以前通過創(chuàng)新、營銷、并購得以不斷壯大并完成上市融資的阿里巴巴、京東、美團點評、攜程、去哪兒網(wǎng)、拼多多、同程藝龍等大型電商平臺，顯然已經(jīng)沒有很大動力繼續(xù)燒錢補貼自己的電商主業(yè)，而是更渴望公平競爭、法律責任明晰的經(jīng)商環(huán)境。

因此，雖然在《電子商務(wù)法》第四次審議前夕，在電商平臺對關(guān)系消費者生命健康的產(chǎn)品或者服務(wù)是否承擔連帶責任上，中國消費者協(xié)會曾罕見地公開提出質(zhì)疑，但從電商平臺企業(yè)角度來看，作為一個妥協(xié)的藝術(shù)品，最終生效的《電子商務(wù)法》已經(jīng)成為各大電商平臺愿意接受的“最大公約數(shù)”。但這并不意味著電商平臺都會無一例外地遵守《電子商務(wù)法》的所有規(guī)定，尤其是在平臺脅迫商戶與其達成排他合作的“二選一”問題上。

雖然《電子商務(wù)法》第三十五條原則上禁止電商平臺經(jīng)營者利用服務(wù)協(xié)議、交易規(guī)則以及技術(shù)等手段，不合理地限制平臺內(nèi)經(jīng)營者與其他經(jīng)營者的交易。但究竟什么樣的限制措施才構(gòu)成“不合理”，該法并非直接列舉，國家市場監(jiān)督管理總局也沒有同期公布相關(guān)合規(guī)指南加以說明。而且，即便電商平臺被認定違反了這項規(guī)定，最多也僅僅是罰款最多二百萬元了事，難以對市值往往達到數(shù)百億甚至數(shù)千億美元的平臺產(chǎn)生威懾作用 。

京東與阿里巴巴的“二選一”糾纏

2015年底，國家工商總局受理京東舉報阿里巴巴集團旗下天貓平臺脅迫商戶“二選一”的舉報。

此時是美團創(chuàng)始人王興首次提出“互聯(lián)網(wǎng)下半場”概念的前夕。當時，電商法起草領(lǐng)導(dǎo)小組還沒有通過電商法草案，大型電商平臺還在為鞏固自己的市場地位和用戶基數(shù)進行最后一輪“肉搏”。交易標的價值較低，但用戶訪問流量大的服裝鞋帽類商戶，成為天貓與京東、唯品會爭奪的焦點。

由于國家工商總局反壟斷與反不正當競爭執(zhí)法局遲遲沒有對該舉報立案，并叫停阿里巴巴的相關(guān)行為，所以部分左右為難的天貓商戶不得不選擇放棄在京東平臺的業(yè)務(wù)。相應(yīng)地，這些逐漸流失的商戶也就帶走了對他們有產(chǎn)品忠誠度的消費者和相應(yīng)的交易量。

差不多三年過后，京東每月活躍用戶數(shù)量增速放緩。到2018年底，京東平臺12個月活躍用戶數(shù)為3.052億，環(huán)比減少3%，僅2018年9月至12月就減少用戶800多萬（見圖1）。雖然2018年9月后京東月活躍用戶數(shù)量大幅減少可能與京東董事長劉強東涉嫌性丑聞影響女性用戶對京東平臺的認可有關(guān)，但近三年京東年活躍用戶的增速持續(xù)放緩，天貓對商戶的“二選一”要求很難說不是因素之一。

同期，阿里巴巴平臺用戶數(shù)量增速結(jié)束了2015年三、四季度持續(xù)放緩的趨勢，轉(zhuǎn)而實現(xiàn)用戶數(shù)量增速的持續(xù)提升。財報顯示，截至2018年9月底，阿里巴巴平臺上12個月的年度活躍消費者增加2500萬，活躍消費者總量達到6.01億，接近京東的兩倍。（參見圖2）

無疑，阿里巴巴過去兩年間活躍用戶增長加速，與菜鳥網(wǎng)絡(luò)引領(lǐng)的物流服務(wù)改善、移動互聯(lián)網(wǎng)普及、農(nóng)村市場開拓等多方面措施有關(guān)系，并不能單純歸因于天貓對入駐商戶的“二選一”要求。但顯然，這一要求的效應(yīng)一樣無法完全排除。

2017年以前，阿里巴巴平臺年活躍用戶增速持續(xù)放緩，阿里巴巴的市場支配地位尚難以充分做實時，假如接到舉報的國家工商總局反壟斷執(zhí)法機構(gòu)能夠及時查處，依據(jù)《反壟斷法》第四十五條，接受阿里巴巴放棄限制商戶與其競爭對手合作的承諾，那么可以順理成章地不對阿里巴巴做出沒收違法所得和上年度銷售額1%至10%罰款的處罰。這對阿里巴巴而言損失最小，對京東而言仍可能挽回用戶增長失速的局面。相應(yīng)的反壟斷執(zhí)法阻力也會比較小，論證難度低。

在工商系統(tǒng)反壟斷執(zhí)法實踐中，湖南工商部門曾在2016年查處湖南鹽業(yè)股份有限公司永州市分公司濫用市場支配地位搭售案時，為《反壟斷法》第四十五條樹立了重要的適用標準。在該案處罰決定中，獲得國家工商總局執(zhí)法授權(quán)的湖南省工商局公開、明確地說明了拒絕該公司申請以整改換取中止反壟斷調(diào)查的理由：“本案中，當事人強制搭售行為的時間持續(xù)長、范圍廣，對其零售商和消費者利益已經(jīng)產(chǎn)生了實際損害，事實上當事人無法消除該行為的危害后果。”

但是，到2018年末，在涉及阿里巴巴具備市場支配地位的證據(jù)越發(fā)明顯的背景下，尤其是其已經(jīng)對京東等競爭對手在相關(guān)細分市場產(chǎn)生難以逆轉(zhuǎn)的影響時，國家工商在總局若再適用《反壟斷法》第四十五條，免于處罰阿里巴巴，就難免引發(fā)公眾的質(zhì)疑。因為，從2015年末至2018年，阿里巴巴集團旗下天貓平臺涉嫌限制或變相限制入駐商戶與其競爭對手合作的措施已經(jīng)滿足了“時間持續(xù)長、范圍廣”的要件，對競爭對手和入駐商戶的經(jīng)營自由都產(chǎn)生了實際損害。同時阿里巴巴難以證明，對入駐商戶的“二選一”限制措施，長遠來看是對消費者有利的。

因為，商戶犧牲了在京東等平臺的前期投入，專注于天貓后，需要通過提高營收以彌補在其他平臺白白浪費的這些沉沒成本。所以，雖然在促銷活動期間，平臺商戶可以通過降價、跨店減免之類多種促銷措施讓消費者獲得一些實惠，但是在促銷活動結(jié)束后，這些商戶難免會更大幅度地調(diào)高產(chǎn)品價格。而通過要求商戶在促銷期間與天貓開展排他性合作和跨店滿減促銷，平臺往往可以在短期內(nèi)透支消費者對一些消費品的購買力，從而一方面刺激本平臺的營收增長，另一方面排擠競爭對手同期的營收增長空間。刺激競爭對手不得不通過提高自營商品價格、對入駐商戶的服務(wù)價格來維持營收增長，這客觀上又為天貓平臺相關(guān)自營商品和服務(wù)收費跟隨漲價提供了空間。

而無論直接的商品漲價，還是間接通過商戶把平臺服務(wù)費上漲部分轉(zhuǎn)嫁給消費者，從長遠看對消費者都是不利的。

根據(jù)《南方都市報》2018年12月26日發(fā)布的《中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)競爭與壟斷觀察報告（2008—2018）》（征求意見稿），對阿里巴巴涉嫌濫用市場支配地位限制入駐商戶與競爭對手開展合作的行為，京東已經(jīng)轉(zhuǎn)而求助于民事訴訟。但是司法機關(guān)即便立案，相關(guān)審理工作也可能持續(xù)多年，最終即便京東勝訴，也可能“為時已晚”。

不排除京東會選擇通過起訴國家市場監(jiān)督管理總局不作為，來爭取后者在受理舉報三年多后，正式對阿里巴巴展開反壟斷調(diào)查。不過，如果阿里巴巴已經(jīng)依據(jù)《電子商務(wù)法》第三十五條自查自糾，或者早已事實上放棄了限制入駐商戶與競爭對手開展合作的各類措施，并積極配合反壟斷執(zhí)法調(diào)查，那么對阿里巴巴的反壟斷處罰也將因此而減輕。

但不論如何，相較于阿里巴巴，京東在互聯(lián)網(wǎng)下半場已經(jīng)處于嚴重不利地位，短期內(nèi)將難以再對阿里巴巴在電商領(lǐng)域的市場支配地位構(gòu)成威脅。

從“二選一”、“總經(jīng)銷”到“二選二”

相較于查處難度較大的阿里巴巴“二選一”案，美團在外賣業(yè)務(wù)方面要求入駐商戶與其達成排他性合作協(xié)議的舉動，比較容易適用《反壟斷法》進行查處。

這一方面是因為，在很多城市的外賣市場，美團的市場份額明顯超過50%，這符合《反壟斷法》有關(guān)推定市場支配地位的規(guī)定。另一方面，盡管美團要求商戶與其達成排他性合作協(xié)議，并提高了傭金，但仍有大量商戶留在美團這個平臺，這客觀上也反映了美團對這些商戶的鎖定效應(yīng)，和在相關(guān)城市外賣平臺市場控制相關(guān)服務(wù)定價的能力。

更重要的是，美團所謂“通過提高傭金加速外賣商戶優(yōu)勝劣汰”的抗辯理由，與美團平臺長期容留未合規(guī)的外賣商家，一再被各地市場監(jiān)管部門敦促清理卻遲遲未能完成整改的事實形成了強烈反差。一家不惜讓廣大消費者承受食品安全風險，也要容留不合規(guī)外賣商家，由此提高自身訂單量和上市估值的電商平臺，很難讓外界信服，其相關(guān)舉措是要誠意提高消費者福利，尤其是在上漲的傭金最終都會轉(zhuǎn)嫁給消費者的情況下。

此外，市場上出現(xiàn)了《電子商務(wù)法》根本無法直接干預(yù)的特殊形式的“二選一”。例如，攜程與大量高星標酒店簽訂了全國總經(jīng)銷協(xié)議，使得美團、飛豬等競爭對手難以在利潤更高的高星標酒店市場與之開展有效競爭。類似的是，騰訊與全球三大唱片公司等簽訂了音樂版權(quán)獨家授權(quán)協(xié)議，使得網(wǎng)易音樂、蝦米音樂等競爭對手不得不與騰訊音樂簽訂轉(zhuǎn)授權(quán)協(xié)議，向騰訊交納相關(guān)版權(quán)許可費，變相為騰訊打工。這樣的限制競爭協(xié)議顯然會制約互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的健康發(fā)展，固化互聯(lián)網(wǎng)下半場已有的市場格局。

最后，在移動市場支付領(lǐng)域，螞蟻金服的支付寶已經(jīng)和騰訊微信支付形成共同市場支配格局。用戶往往會同時使用這兩種移動支付方式，這樣，局面儼然已經(jīng)從“二選一”變?yōu)椤岸x二”了。在這樣的條件下，微信支付與支付寶先后對用戶提現(xiàn)進行收費，客觀上都沒有影響它們的市場份額和用戶增長。

如果中國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)繼續(xù)像過去十年一樣觀望下去，上述情況可能繼續(xù)貫穿互聯(lián)網(wǎng)下半場。