近日，某吳姓藝人“出軌門”中，女子涉嫌敲詐勒索罪引起坊間熱議。據女方父母公開信，女方成為吳某地下戀人已有七年時間，公開信對于吳某將感情糾紛訴諸法律感到非常憤怒。

在司法實踐中，由于索賠而觸犯敲詐勒索罪的案件隨處可見。爭議的焦點在于行為人有無正當的權利基礎。

敲詐勒索罪是一種侵犯財產法益的犯罪，如果行為人擁有正當的權利基礎，那么行使權利的行為就不成立敲詐勒索罪。

問題在于，如何判斷權利基礎的正當性呢？

在給出答案之前，有兩對關系有待厘清：

第一是法定權利與道德權利的關系。

在敲詐勒索罪中，如果利益受損的行為人有法定的權利去主張賠償，這自然不構成犯罪。當前，這種法定權利一般都有道德上的支持。復雜的是，如果利益受損的行為人僅有道德權利，而無法定權利去主張賠償，這是否構成敲詐勒索罪呢？

比如行為人發現妻子與他人通奸，非常生氣，要求對方賠償自己5萬元家庭關系維護費，否則就要痛毆對方，他人無奈遂賠款了事。（通奸索賠案）在這類案件中，妻子通奸，丈夫并無法定的權利向第三者主張賠償。

如果正當權利僅限于法定權利的話，那就會有大量行使權利的行為都會被犯罪化，司法也不可避免地會走向機械和僵化。在之前的專欄文章中筆者提過著名的郭利索賠案，郭利的女兒是三聚氰胺乳制品的受害人，后向施恩公司提出索賠，索賠金額為300萬人民幣。但法院因為索賠金額超過法律規定，2010年以敲詐勒索罪未遂判處郭利五年有期徒刑，郭利服刑期滿后堅持申訴，終于在2017年被宣告無罪。

因此，法定權利說是錯誤的，在權利行使這個問題上，司法機關不能只需考慮法律規定，而需考慮道德規范的要求，否則司法人員就會成為法律機器人，無視道德生活對刑法的制約，也導致法外的正當化事由在刑法中的消解。

在我國刑法中，除了正當防衛和緊急避險兩種法定的正當化事由（justification），還有大量法外的正當化事由，比如醫療行為、得到被害人承諾等等。只要是道德生活所鼓勵的行為，就屬于法外的正當化事由，因而也不屬于犯罪。例如教師面臨義務沖突，孩子和學生同時失足落水，救助孩子是法定義務，救學生是道德義務（假定不存在先行行為），如果教師先救學生，孩子溺水而亡。法定義務高于道德義務，教師似乎構成犯罪。然而此行為卻是倫理所鼓勵嘉獎的行為，刑法自然不能懲罰。

可見，只要行為人有道德上的權利基礎，他的權利行使就屬于正當化的事由，自然不構成敲詐勒索罪。

第二是主觀權利與客觀權利的關系。

權利本應是客觀的，但在司法實踐中，屢見不鮮的一種現象是，行為人真誠地相信自己利益受損，擁有索賠的權利，但這種權利卻在客觀上缺乏相應的法律或道德基礎。比如天價索賠案，行為人從燕京啤酒喝出一塊玻璃碴，來到北京總部提出5000萬元的天價索賠，否則就向媒體或消協告發。在這類案件中，行為人索賠金額明顯超過法律和道德限度，但如果行為人真誠地相信自己可以提出這樣的天價索賠，又該如何處理呢？

這其實屬于對權利行使的認識錯誤，也即假想的正當化。對此問題的處理，歷來存在爭議。主觀主義認為，應該根據行為人自身立場來衡量是否具備合理的權利基礎，而客觀主義則認為應該根據社會一般觀念判斷權利基礎是否合理。比較著名的案例是英國1972年的萊蒙波特案（LAMBERT）。該案被告威脅與妻子有奸情的甲，如果甲愿意給付250英磅，他就可以視而不見，否則就要告知對方的妻子和所在公司（丈夫揭發奸情案）。法院作出判決，認為：權利主張是否合理應當根據行為人主觀上是否真誠的認為可以主張這種權利，被告后判無罪。這個判決備受學界批評，同屬英聯邦國家的加拿大則傾向于客觀標準，以萊蒙波特案為例，學界普遍認為，甲的主張沒有法律依據，故可入罪。

在刑法理論中，假想的正當化應當如何處理，確實值得研究。

我國刑法學界有人認為假想的正當化可以排除故意，在有過失的情況下，成立過失犯罪，如果沒有過失，則為意外事件。但是這種認為一概排除故意的處理結論可能導致荒謬的結論。比如英國著名的摩根案件。被告人摩根是一位皇家海軍官員，一晚他與三位同事喝酒，酒后摩根邀請他們和自己妻子發生性行為。他說其妻對性很癡迷，但卻喜歡假裝正經，如果反抗，那是裝的，她的真實想法是同意，而且暴力會讓她更加興奮。于是這三位男性不顧摩根妻子的強烈反抗和她發生了性行為。最后這3位男性被控強奸，但他們堅稱自己認為女方同意了。在摩根案件中，三位男性出現了對同意的認識錯誤，這是一種典型的假想正當化。如果排除故意，由于強奸罪不能由過失構成，那么三位男性都不構成犯罪。這種處理顯然與人們的常識相抵觸。

因此，多數學者認為，假想的正當化相當于一種法律認識錯誤，一般不能排除故意，除非這種認識錯誤一般人都會去犯、無法避免。就其實依然要訴諸于道義上的判斷，看它是否可得寬?。╡xcuse）。如果一種錯誤在道義上不值得譴責，那么這種錯誤就是無法避免的，行為人可排除故意，值得寬恕;如果一種錯誤在道義上值得譴責，那么這種錯誤就是可以避免的，無法排除故意，不應寬恕。在摩根案件中，行為人的行為在道義上值得譴責，錯誤不值得原諒，故不能排除故意，三人的行為都構成強奸罪，但可減輕處罰。

回到文章開頭所提及的案例，小三或情婦的索賠案件，這在司法實踐中其實非常普遍，行為人明知自己沒有權利基礎，這自然構成敲詐勒索罪。但若行為人真誠地認為自己存在這種權利基礎，那就屬于假想的權利行使（假想正當化），只有當這種行為在道義值得譴責，才可以犯罪論處。如果這種行為在道義上不值得譴責，屬于道德所容忍的可得寬恕的行為，才可以排除故意。

對此案件，“小三”并無道德權利或法定權利進行索賠，“小三”的這種索賠行為也無法為道德所容忍，索賠行為在道義上值得譴責，因此這種行為就不能排除責任故意，故可成立敲詐勒索罪，但可減輕處罰。若“小三”懷孕，以懷孕為由向男方主張賠償（懷孕小三索賠案），這在道德上可以認可或容忍，值得寬恕，故可排除犯罪。

現代社會的確是一個價值多元的時代，但任何時代都有一些必須堅守的基本價值。一如英國劇作家切斯特頓所說：一個開放的思想之目的，和一張開著的嘴巴一樣，它在合上的時候要咬住某種扎扎實實的東西。

至于男方，也存在刑事追訴的可能。我國刑法規定了重婚罪， 《最高人民法院關于〈婚姻登記管理條例〉施行后發生的以夫妻名義非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪處罰的批復》明確指出：“有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的，或者明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居生活的，仍應按重婚罪定罪處罰?！边@個司法解釋仍然有效，對于已婚的男性，如果以夫妻名義與她人同居生活，形成了事實婚姻的狀態，那就構成重婚罪。當然，女方如果知道男方已婚，依然與之同居，構成重婚罪的共同犯罪。由于重婚罪的最高刑僅為兩年有期徒刑，所以其追訴時效只有五年。

一個值得關注的案件是最高人民法院《刑事審判參考》1062號的指導案例，該案也發生在北京市朝陽區，被告人田某某1988年與董某結婚，2004年與楊某確定男女朋友關系并同居，兩人育有一子，還購買了一套房產。2006年，田某某前大連工作，且未告知楊某。2007年，楊某到找到田某某，要求與田某某辦理結婚登記，田某某拒絕，并再次離開楊某。2008年年初，田某某回到董某某處生活；同年5月，在未通知楊某的情況下，田某某將登記在其名下的房產出售。2012年3月楊某找到田某某并報警，公安人員接報后將田某某抓獲。在這個案件中，法院明確指出：重婚罪是繼續犯，其追訴時效從田某某無法繼續重婚行為開始計算，因此時間節點是2008年5月，而非2007年。2007年田某某在大連雖然再次離開楊某，但二人的事實婚姻關系并未解除，還有死灰復燃的可能。但田某某2008年秘密將購買與楊某共同居住的房屋出售，并回到其妻子董某某處生活，這個時候其與楊某的事實婚姻關系已不可能繼續存在，故可認定二人的事實婚姻關系自此解除，田某某的重婚行為實施終了。

最后請讓我再次引用上篇專欄文章馬丁路德金的話作為結尾：我們不能以立法的方式將道德訂為法例，但我們卻可以調整行為。法律的規定可能無法改變人心，但它能管制那失喪了良心的——法律不能使一個雇主愛我，但它能管制他，使他不能因為我的膚色而不雇傭我。

參考資料：羅翔：《法益理論的檢討性反思——以敲詐勒索罪中的權利行使為切入》，《中國刑事法雜志》，2018年第2期）

-----

作者羅翔，系中國政法大學教授。法治中國，不在宏大的敘事，而在細節的雕琢。在“法治的細節”中，讓我們超越結果而明晰法治的脈絡。本專欄由法律法學界專業人士為您特供。