“從上午九點半到下午四點半，連續七個小時開庭，為當事人利益全力辯護。疫情期間，律師、檢察官、法官為了開庭，都沒有吃午飯，這會兒可以直接回家吃晚飯了。”這是我最近發的一條微博。

疫情期間，開庭不易，抓住一切機會辯護，這正是很多刑事律師的狀態。

激辯是否構成詐騙罪

檢方指控，2020年4月至12月間，李麗萍（化名）等人以食品貿易有限公司名義，分別與“講師”、“診療師”等人互相配合，采用虛假診療、虛假宣傳等方式，使得老年被害人錯誤認識自身身體狀況、未來病情走勢及預防需要等，聽信ps咀嚼片等食品具有醫用功效，最終騙取被害人高某等老年人91萬余元。其中，李麗萍先后作為業務員、業務主管，參與詐騙數額為39萬余元。

本案屬于當事人認罪認罰案件，檢察院建議量刑三年十一個月。我認為，一般情況下，我們是要尊重認罪認罰具結書的，但是如果案件確實有問題，我們就要有理有據地獨立辯護。法律法規、司法政策沒有禁止性規定說律師不能在認罪認罰案件中做獨立辯護。

在發問環節，我針對每個被告人詳細發問：該公司是否有銷售保健品的資質？賣的PS咀嚼片、雄杞鹿鞭丸、黑納豆、怡心片以及OMEGA3-6-9是保健品還是食品？視頻模式是怎么開展的？診療模式是怎么開展的？面診模式是怎么開展的？你在其中起什么作用？你的工資是怎么計算的？

在辯論階段，我強調，公司有銷售保健品的資質，針對PS咀嚼片、雄杞鹿鞭丸、黑納豆、怡心片以及OMEGA3-6-9，要么有保健品批號，要么沒有找廠家負責人核實，甚至只找了廠家勤務人員，同時也沒有進行專業的鑒定，是保健品還是普通食品存疑，不能簡單粗暴地認定就是普通食品，李麗萍等所有被告人也當庭供述認為賣的就是保健品，沒有詐騙故意，不構成詐騙罪。

公訴人則堅持認為構成詐騙罪，控辯雙方展開數次交鋒。

激辯是否單位犯罪

鑒于是當事人認罪認罰案件，我同時做無罪加罪輕辯護，以便于最大化爭取當事人利益。

我認為，本案屬于單位犯罪，李麗萍不是直接責任人員。該公司成立于2019年，具有食品經營許可證，許可內容中包含保健食品銷售，成立以來，銷售過包括苗氏牌靈芝孢子粉在內的多種合法合規的保健品以及其他食品。公司由汪某、劉某等三人共同出資設立。2020年初以來，三人招募包括李麗萍在內的多名員工。本案中，公司老總劉某等人先后引進“PS咀嚼片”、“怡芯片”、“肉蓯蓉糕”、“黑納豆”、“雄杞鹿鞭丸”、“0MEGA3-6-9”等產品，以各種不同的模式面向老年人進行銷售。通過銷售上述產品進行詐騙是單位領導集體決定的，具有單位犯罪意志的整體性。公司老總汪某、劉某等三人制定了詳細的包括日常事務管理、考核、基本工資、提成比例、獎懲機制以及會議、工作紀律等在內的管理制度，并統一培訓。總監、主管組建微信群，對組員的工作情況進行監督考核，并按照組員的銷售額拿相應的提成。詐騙獲得的利益用于單位全體成員，具有單位犯罪利益的整體性。

辯護人認為，李麗萍等人接受公司老總汪某、劉某等三人的指揮，為了公司利益進行銷售，屬于單位犯罪。汪某、劉某為直接責任人員，應當對單位犯罪負責，李麗萍等人只是一般管理人員，不主要實施詐騙行為，不對單位犯罪負責。

公訴人則認為，該公司主要行為就是以虛假診療活動使得被害人產生錯誤認識，從而騙取被害人錢款，不屬于單位犯罪。

以退贓推動減輕處罰

我提出，在共同犯罪中，李麗萍只起到次要作用，系從犯。并對詐騙金額提出異議，應當扣掉部分金額。

李麗萍在審查起訴階段如實供述，仍然系坦白。公安階段可以構成坦白，檢察院階段可以構成坦白，法院階段可以構成坦白，只是說從輕處罰的幅度會有所不同，但都可以認定坦白。

李麗萍及其家人退贓意愿強烈，如全額退贓，視同消除嚴重后果，應當與“避免嚴重后果發生”同等評價，可以再減輕處罰。

《刑法》第六十七條第三款規定，犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規定的自首情節，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰;因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發生的，可以減輕處罰。

遺憾的是，該款后半段在司法實踐中之適用較少，久而久之，就近似成了“僵尸條款”。希望司法機關能夠關注、重視、激活該條款，就像當年“正當防衛”特殊條款，因為多個案件的發生，才促成激活。

根據最高人民檢察院檢察長、最高人民法院原副院長張軍主編的《刑法修正案（八）》條文及配套司法解釋理解與適用一書中，對于《刑法》第六十七條第三款坦白的減輕條款之適用的解釋（第89頁）：“避免特別嚴重后果發生”是指特別嚴重后果必然發生或者極有可能發生，但因犯罪嫌疑人的坦白而避免了發生。那么，如果特別嚴重后果已經發生，但因犯罪嫌疑人的坦白，而使特別嚴重后果得以消除的，也應該予以同等評價，只有如此，才能鼓勵犯罪嫌疑人積極作為，挽回損失，消除后果，恢復和諧的社會關系。為此，對于犯罪嫌疑人如實供述自己罪行，從而挽回特別巨大經濟損失的，也宜認定為“避免特別嚴重后果發生”。

2012年《人民司法》發表的《“因如實供述自己的罪行，避免特別嚴重后果發生”的理解與適用》認為，被告人歸案后，如實供述自己的罪行，主動歸還全部贓款，挽回特別重大經濟損失，取得了被害人的諒解，特別嚴重后果得以消除，此情形應與避免特別嚴重后果發生的情形等同對待，可減輕處罰。

廣東溫某某盜竊案，在溫某某全額退贓的情況下，二審法院從有期徒刑十年改判為有期徒刑六年。我國雖然并非判例法國家，但司法實踐中對此類案件從寬處理的思路仍可借鑒，亦可看出刑法的謙抑性原則，體現寬嚴相濟的刑事司法政策，以及懲治和教育并舉的理念。

辯護人認為，尤其在侵財類案件中，主要就是侵犯財產權益，追回并退還全部贓款，恢復被害人的財產權是最為重要、最有價值的。對于犯罪嫌疑人如實供述自己罪行，挽回特別巨大經濟損失的，宜認定為“避免特別嚴重后果發生”，可以考慮減輕處罰。本案中，李麗萍家庭較為困難，仍然愿意積極退贓，其家屬也愿意多方籌錢，爭取全額退贓，挽回損失，消除嚴重后果，對此可以再減輕處罰。

開庭結束后，我趁熱打鐵，繼續和法官溝通，能否在全額退贓基礎上減輕處罰，判決兩年左右并宣告緩刑，這樣被害人的損失也能得到最大化的挽回。此前的多次溝通中，法官堅決認為即使全額退贓，只能判決三年量刑起點，說已經請示過，不能再低了。但經過七個小時的開庭后，法官態度轉變，說如果全額退贓，可以考慮減輕處罰，會再請示。

最終，在庭后退贓30余萬元的基礎上，法院雖然認定構成詐騙罪，但量刑從三年十一個月降到兩年六個月。

我去看守所會見李麗萍，李麗萍說，感謝藍律師，您是真正為我們著想的，真正為我們辯護的。沒想到減了這么多，我對結果滿意，不上訴。

一個刑事案件的辯護，要窮盡各種合法的可能性，為當事人爭取利益最大化。本案中，既從無罪辯護著手，從事實和證據、法律適用角度提出質疑，同時也從全額退贓這個角度著手，努力說服司法人員，讓他們盡可能地接受新觀念，退贓不僅有可能從輕處罰，也有可能減輕處罰。減輕處罰有法律依據，有現實必要性，也有前瞻性。通過良性的溝通，最終讓法院對李麗萍減輕處罰。

藍天彬律師：江蘇法德東恒律師事務所高級合伙人，江蘇省人大常委會法工委規范性文件備案審查咨詢專家，江蘇省律師協會維護律師執業權利工作委員會委員，南京市律師協會刑事訴訟法律專業委員會秘書長，前法治記者，畢業于廈門大學，專注于刑事辯護，多起案件獲得不起訴或撤銷案件、終止偵查、改判緩刑等結果。