違法實施經(jīng)營者集中案件行政處罰裁量的依據(jù)、步驟、階次、考量情節(jié)等被明確。

為進(jìn)一步規(guī)范新《反壟斷法》實施后違法實施經(jīng)營者集中行為的處罰，8月16日，市場監(jiān)管總局起草的《違反〈中華人民共和國反壟斷法〉實施經(jīng)營者集中行政處罰裁量權(quán)基準(zhǔn)（征求意見稿）》（簡稱《基準(zhǔn)》）向社會公開征求意見，《基準(zhǔn)》共計19條。

什么是經(jīng)營者集中？為何要起草《基準(zhǔn)》？

據(jù)了解，《反壟斷法》第25條規(guī)定，經(jīng)營者集中是指下列三種情形：一是經(jīng)營者合并；二是經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)；三是經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。

事實上，《反壟斷法》對經(jīng)營者實施集中的也有相應(yīng)的處罰規(guī)定，集中在第56、57、58、59和63條，比如，第57條，經(jīng)營者違反本法規(guī)定，濫用市場支配地位的，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。第59條則提出，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)確定具體罰款數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)考慮違法行為的性質(zhì)、程度、持續(xù)時間和消除違法行為后果的情況等因素。

綜合來看，《反壟斷法》大幅提高了違法實施經(jīng)營者集中的罰款數(shù)額，極大增強了法律威懾力，對違法實施經(jīng)營者集中案件的調(diào)查和處罰提出了更高要求。而此次發(fā)布的《基準(zhǔn)》則是有助于細(xì)化和明確處罰裁量的依據(jù)、標(biāo)準(zhǔn)等，明確從輕情形和罰款金額調(diào)整因素。

根據(jù)《基準(zhǔn)》第二條，違法實施經(jīng)營者集中包括五種適用情形：（一）達(dá)到申報標(biāo)準(zhǔn)但未依法事先申報實施經(jīng)營者集中的；（二）經(jīng)營者集中未達(dá)到申報標(biāo)準(zhǔn)但具有或者可能具有排除、限制競爭效果，且經(jīng)營者未按市場監(jiān)督管理總局要求申報實施經(jīng)營者集中的；（三）申報后未經(jīng)批準(zhǔn)實施經(jīng)營者集中的；（四）違反附加限制性條件審查決定的；（五）違反禁止經(jīng)營者集中審查決定的。

《基準(zhǔn)》一是分類確定裁量步驟。根據(jù)是否具有或可能具有排除、限制競爭效果，分別制定處罰步驟。對不具有排除、限制競爭效果的，依據(jù)從輕、從重情形確定初步罰款，根據(jù)有關(guān)因素調(diào)整確定最終罰款數(shù)額。對具有或可能具有排除、限制競爭效果的，采取必要措施恢復(fù)到集中前狀態(tài)，并處上一年度銷售額百分之十以下的罰款。

《基準(zhǔn)》第十三條還明確了直接處罰上一年度銷售額百分之十的情形：一是市場監(jiān)管總局認(rèn)為集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果并告知經(jīng)營者，經(jīng)營者仍未經(jīng)批準(zhǔn)實施經(jīng)營者集中的；二是經(jīng)營者違反禁止經(jīng)營者集中審查決定實施經(jīng)營者集中的；三是其他惡意違法實施經(jīng)營者集中，且產(chǎn)生排除、限制競爭效果的。

二是根據(jù)情節(jié)分階次確定初步罰款數(shù)額。根據(jù)違法實施經(jīng)營者集中情節(jié)，分階次確定初步罰款數(shù)額。對于不具有排除、限制競爭效果的，初步罰款數(shù)額為二百五十萬元；具有從輕情形的，初步罰款數(shù)額為一百萬元；具有從重情形的，初步罰款數(shù)額為四百萬元。對具有或可能具有排除、限制競爭效果的案件，參照不具有排除、限制競爭效果的案件罰款裁量步驟，綜合考慮集中實施時間，具有或者可能具有排除、限制競爭效果的持續(xù)時間和范圍，消除違法行為后果的情況等因素，確定最終罰款數(shù)額。

比如，《基準(zhǔn)》在第七條規(guī)定的從輕確定初步罰款數(shù)額的情形，包括受他人脅迫或者誘騙違法實施經(jīng)營者集中的；在市場監(jiān)管總局發(fā)現(xiàn)前，主動報告違法事實的等，而第八條從重確定初步罰款數(shù)額的情形，包括教唆、脅迫、誘騙其他經(jīng)營者違法實施經(jīng)營者集中的；因違法實施經(jīng)營者集中受到行政處罰，一年內(nèi)再次發(fā)生違法實施集中行為的；阻礙或拒不配合行政執(zhí)法人員依法執(zhí)行職務(wù)或?qū)π姓?zhí)法人員打擊報復(fù)的。

除直接處罰上一年度銷售額百分之十的情形，根據(jù)第十二條最終罰款數(shù)額上下限，對于不具有排除、限制競爭效果的違法實施經(jīng)營者集中，最高罰款數(shù)額不超過五百萬元。對于具有或者可能具有排除、限制競爭效果的違法實施經(jīng)營者集中，最高罰款數(shù)額不超過上一年度銷售額的百分之十，最低罰款數(shù)額不低于五百萬元。

三是進(jìn)一步細(xì)化罰款的調(diào)整因素并確定最終罰款數(shù)額。在根據(jù)裁量情節(jié)分階次確定初步罰款數(shù)額基礎(chǔ)上，綜合考慮違法行為的事實、性質(zhì)、程度、當(dāng)事人主觀過錯、配合調(diào)查程度、合規(guī)建設(shè)等因素，設(shè)置六項下調(diào)因素和四項上調(diào)因素，調(diào)整后確定對經(jīng)營者的罰款數(shù)額。

《基準(zhǔn)》也在征求意見稿中發(fā)布了相關(guān)案例。比如，經(jīng)營者A、B、C新設(shè)合營企業(yè)的交易構(gòu)成未依法申報違法實施經(jīng)營者集中，且在市場監(jiān)管總局立案調(diào)查后立即停止實施集中。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，A、B營業(yè)額達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)，C未達(dá)到申報標(biāo)準(zhǔn)，但積極配合調(diào)查。根據(jù)上述情況，A、B、C具有本基準(zhǔn)第七條第（一）項從輕處罰情形，初步罰款數(shù)額確定為100萬元；同時，C具有第九條第（五）項罰款下調(diào)情形，在此基礎(chǔ)上下調(diào)10%。最終，A、B的罰款數(shù)額為100萬元，C為90萬元。

值得關(guān)注的是，在《基準(zhǔn)》的第十五條也規(guī)定了不予行政處罰的情形：經(jīng)營者違法實施集中，且不具有排除、限制競爭效果，（一）首次發(fā)生違法實施經(jīng)營者集中行為，且經(jīng)營者在市場監(jiān)管總局發(fā)現(xiàn)前主動報告，并采取措施恢復(fù)到集中前狀態(tài)的；（二）能夠證明盡到審慎評估義務(wù)后因不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況導(dǎo)致違法的。

對經(jīng)營者的違法行為依法不予行政處罰的，《基準(zhǔn)》稱，市場監(jiān)管總局會對經(jīng)營者進(jìn)行教育。

市場監(jiān)管總局在《基準(zhǔn)》的起草說明中指出，黨的二十大報告強調(diào)，加強反壟斷和反不正當(dāng)競爭，破除地方保護(hù)和行政性壟斷，依法規(guī)范和引導(dǎo)資本健康發(fā)展。黨的二十屆三中全會要求強化反壟斷和反不正當(dāng)競爭。中央經(jīng)濟(jì)工作會議要求提升常態(tài)化監(jiān)管水平。制定《基準(zhǔn)》能夠亮明規(guī)則，強化制度威懾，引導(dǎo)企業(yè)增強經(jīng)營者集中合規(guī)意識和能力。