街市是市民生活、經(jīng)濟(jì)活動的重要的城市空間，店招、門面外擺、攤販?zhǔn)墙质械某Ｒ娫?，其間服務(wù)業(yè)商戶更是構(gòu)成了城市經(jīng)濟(jì)、社會生活的“細(xì)胞”。設(shè)攤、店招管理不僅牽涉面廣，關(guān)乎經(jīng)濟(jì)、民生，還可作為城市經(jīng)濟(jì)社會觀察、“見微知著”的一個“切口”。

2024年3-6月，澎湃研究所研究員對上海街市的設(shè)攤（含外擺）、店招及其管理現(xiàn)狀進(jìn)行了調(diào)研，訪談對象包括商戶、政府相關(guān)及各級部門、部分市民。我們調(diào)研發(fā)現(xiàn)：

第一，上海設(shè)攤、店招管理近年有法制化、規(guī)范化管理顯著趨勢，這是“新政”即2021-2022年新修訂或訂立的相關(guān)法規(guī)的強(qiáng)力執(zhí)行的結(jié)果。第二，設(shè)攤、店招管理過程存在城市政府管理權(quán)力的擴(kuò)張或強(qiáng)化，公權(quán)力相較此前干涉領(lǐng)域更多，或更強(qiáng)調(diào)“自上而下”，“自下而上”的空間更小。第三，行政權(quán)力擴(kuò)張對眾多小微生活服務(wù)商家造成一定影響，特別在經(jīng)濟(jì)下行背景下，同時也給政府的財政和行為合法性帶來一定風(fēng)險。第四，“新政”下，區(qū)、街鎮(zhèn)基層政府權(quán)責(zé)得以確認(rèn)和增強(qiáng)，這是法規(guī)有效實施的保障，也成為新的政企互動環(huán)節(jié)。

這些調(diào)研發(fā)現(xiàn)表明，城市政府和市場的權(quán)力-權(quán)利邊界和互動，可能是理解上海設(shè)攤、店招問題乃至更多營商環(huán)境問題的關(guān)鍵點。國家要求地方政府要“形成市場化、法治化、國際化的一流營商環(huán)境”，這也促使我們思考“法治化的營商環(huán)境”應(yīng)該是怎樣的。如何更好地理解上述調(diào)研發(fā)現(xiàn)？如何改進(jìn)城市管理，形成更適宜、法治化的營商環(huán)境？

澎湃研究所研究員與行政法學(xué)和城市研究的兩位學(xué)者——上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師、中國行政法學(xué)研究會常務(wù)理事朱芒，和上海師范大學(xué)哲學(xué)與法政學(xué)院副教授李泠燁進(jìn)行了座談，結(jié)合調(diào)研發(fā)現(xiàn)，剖析上海設(shè)攤、店招背后暴露的城市管理問題，并試圖尋找改進(jìn)的空間和路徑。

在“三角形的城市”下理解行政權(quán)的擴(kuò)張

據(jù)澎湃研究所研究員調(diào)研，近年上海有關(guān)設(shè)攤、店招管理均依據(jù)“新”法規(guī)、規(guī)章強(qiáng)力執(zhí)行。

設(shè)攤管理方面，原《上海市市容環(huán)境衛(wèi)生管理條例》（2001年）規(guī)定 “本市道路兩側(cè)和廣場周圍建筑物、構(gòu)筑物內(nèi)的經(jīng)營者不得超出門窗和外墻設(shè)攤經(jīng)營”。而2022年修訂了該條例（新條例簡稱“上海市容條例”），其中第二十一條將跨門經(jīng)營和在公共場所設(shè)攤經(jīng)營、兜售物品的禁止性規(guī)范，改為限制性規(guī)范，即原來的“不得”現(xiàn)為“不得擅自”。

其后，2023年上?！蛾P(guān)于進(jìn)一步規(guī)范設(shè)攤經(jīng)營活動的指導(dǎo)意見（試行）》發(fā)布，規(guī)定各區(qū)政府可以“劃定一定的設(shè)攤開放區(qū)”用以擺攤，同時禁止“無序”設(shè)攤，即開放區(qū)之外的擺攤行為。由此，上海近年新打造不少“特色點”（如集市、夜市），設(shè)置收費攤位，也允許部分店外經(jīng)營。店招管理方面，原《上海市市容環(huán)境衛(wèi)生管理條例》（2001年）首次提出了店招設(shè)置的“許可”制度，即店招“按照批準(zhǔn)的要求設(shè)置”。上海成為最先將店招管理寫入地方性法規(guī)的城市。不過，在相當(dāng)一段時間，該店招許可制度并未有效執(zhí)行落地。

店招真正被納入規(guī)范管理框架，始于2021施行的《上海市戶外招牌設(shè)置管理辦法》，并改以“許可+告知承諾”的方式對店招進(jìn)行分級分類設(shè)置審批、管理。2022年修訂施行“上海市容條例”對店招管理審批規(guī)范做了進(jìn)一步優(yōu)化。其第31條規(guī)定，“戶外招牌設(shè)置應(yīng)當(dāng)符合戶外招牌技術(shù)規(guī)范和設(shè)置導(dǎo)則的要求”，賦予導(dǎo)則以強(qiáng)制性。

目前，店招備案率已作為考核指標(biāo)被強(qiáng)調(diào)，意味越來越多的店招被納入統(tǒng)一規(guī)范管理。目前全市的店招備案率約為65%。

規(guī)章文本層面，設(shè)攤管理從“不得”改為“不得擅自超出門窗和外墻設(shè)攤經(jīng)營”，店招審批從“許可”改為“許可+告知承諾”方式，看似是規(guī)制的放松。但由于2021年后細(xì)化、強(qiáng)化了落地執(zhí)行的配套政策、基層組織和標(biāo)準(zhǔn)要求，法規(guī)的執(zhí)行、管理的規(guī)范化、精細(xì)化管理程度明顯更高了。

同時，城市管理權(quán)有擴(kuò)張、強(qiáng)化，城市政府管理權(quán)力的擴(kuò)張或強(qiáng)化，公權(quán)力相較此前干涉領(lǐng)域更多，甚至使用了數(shù)字化監(jiān)控手段，更強(qiáng)調(diào)“自上而下”，管理更剛性，“自下而上”的空間更小。這表現(xiàn)為設(shè)攤開放區(qū)被嚴(yán)格劃定，卻較少考慮攤販、市民需要，非開放區(qū)的流動攤販和外擺現(xiàn)象被剛性懲罰，店招被“越俎代庖”地“更新”等。

朱芒認(rèn)為，“‘上’和‘下’關(guān)系的問題，不單是法律本身的問題，法律只是結(jié)果”。他參考“國家—社會”框架，提出“三角形的城市”概念，來分析城市空間中的法律主體及其關(guān)系。此“三角形的城市”中的三個主體為國家、地權(quán)人、城市使用者。國家依照法律管理城市，維護(hù)城市社會秩序，并可分為中央與地方；地權(quán)人、城市使用者屬于社會主體。

在他看來，政府“要求城市整潔、有序”，甚至“一刀切”“零容忍”是符合政府權(quán)力運作邏輯的。城市化過程中，政府通過行政權(quán)介入社會不可避免。在“三角形的城市”中，如果沒有社會力量的制約，沒有“自下而上”的商業(yè)社會發(fā)展動力，“自上而下”的力量必然會越來越強(qiáng)大。

“而當(dāng)商業(yè)社會有需要時，會產(chǎn)生‘自下而上’的動力，和城市管理方進(jìn)行互動”。朱芒認(rèn)為“社區(qū)營造”在日本的興起1，就屬于這樣一種“自下而上”的動力，其目的是為了對抗自上而下的“城市規(guī)劃”的國家干預(yù)，爭取社會空間，并最終實現(xiàn)了（社會的）“社區(qū)營造”與（國家的）“城市規(guī)劃”在法律制度中的融合。也就是說，在社會發(fā)展需求的推動下，“三角形的城市”結(jié)構(gòu)框架中的權(quán)利主體間的互動性開始出現(xiàn)和增強(qiáng)，多元主體互動性的“治理”體系開始出現(xiàn)1。

社會主體的需要，政府監(jiān)管中的“麻煩”

在設(shè)攤和店招領(lǐng)域，商戶等社會主體的經(jīng)營發(fā)展需要，是否與行政權(quán)管理邏輯存在張力，又是否能得到表達(dá)呢？澎湃研究所研究員調(diào)研發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，小商戶因設(shè)攤監(jiān)管“負(fù)擔(dān)大”“難上加難”，有商戶因卸貨等“正?！苯?jīng)營需求外擺被罰，有些攤販轉(zhuǎn)為流動攤販；店招整改雖然由政府承擔(dān)大部分費用，但店招標(biāo)準(zhǔn)也不一定契合商戶經(jīng)營需要，其更新工程也使商戶經(jīng)營受到一定影響，有的商戶還須承擔(dān)一定成本，部分商戶拒簽店招責(zé)任書。

街市商家大多為小微企業(yè)、個體戶，缺乏與相關(guān)部門“溝通”“反映”的渠道來表達(dá)訴求。外擺、擺攤、店招也往往被視作“小事”“上不了臺面”，較難引起重視。他們往往選擇“忍受”或非正規(guī)化來與監(jiān)管方周旋。一旦出現(xiàn)相對極端的事件，積蓄的社會情緒又容易引發(fā)更廣泛公眾的不滿，形成輿情。2024年伊始，河北某商家因門口掛廣告牌被執(zhí)法，上海某店鋪因有店外經(jīng)營之嫌，城管人員站一排“執(zhí)法”，引發(fā)輿論關(guān)注；5月，上海一家包子鋪反復(fù)遞交店招設(shè)計方案近10次未被審批，也引起熱議；流動攤販被嚴(yán)厲整治，公眾表達(dá)同情的視頻更是時不時流傳于網(wǎng)絡(luò)。這些所謂輿情常被行政管理方視為被公眾夸大傳播個例、特殊事件進(jìn)行處理，而忽略了其背后的“社會/市場需求”。

朱芒認(rèn)為，如果商戶認(rèn)為在限制內(nèi)能生存良好，就不會試圖“越界”；如果發(fā)生“越界”，就說明商戶利益與管理之間存在張力，存在未被滿足的利益、需求。這些社會/市場需求通過媒體、日?；拥确绞奖憩F(xiàn)出來，對城市管理者來說構(gòu)成了種種“麻煩”。隨著“麻煩”增多，政府被迫需要更多傾聽社會主體的意見；而一旦“麻煩”的力量超過一個臨界點，政府可能開始做出改變。

“制度的進(jìn)步就是為了避免‘麻煩’，如果沒有麻煩，在預(yù)算有限的情況下，政府自然會強(qiáng)力行使其權(quán)力。但如果碰到‘麻煩’，比如影響了當(dāng)?shù)貭I商環(huán)境或有非議、店鋪抗議，影響到政績和晉升，并且這些問題不能立即解決，政府就會絞盡腦汁，甚至做出制度創(chuàng)新。這在各國普遍存在，只是在成功后，人們會用許多美好的標(biāo)簽如自主創(chuàng)新、基層民主等來掩飾其本質(zhì)，也就是‘麻煩’從何而來，如何避免‘麻煩’，應(yīng)對‘麻煩’?！?/p>

朱芒列舉了因“避免麻煩”推動進(jìn)步、制度革新的例子。例如2019年上海某區(qū)店招統(tǒng)一后塑造出“殯葬風(fēng)”，引起網(wǎng)絡(luò)熱議后改掉；此外“中國最丑建筑”的評選也會給當(dāng)?shù)卣┘訅毫Α?/p>

朱芒還談到二十多年前在浙江溫州市澤國鎮(zhèn)參與公共預(yù)算改革的情形（后成為中國基層民主實踐的著名案例“溫嶺實踐”一部分）。當(dāng)時的推動因素之一也是為了“避免麻煩”：每年的預(yù)算只能支持改造部分項目，如何選擇項目，成了鎮(zhèn)黨委面臨的關(guān)鍵問題，一旦處理不好會引發(fā)重大的“朋友關(guān)系危機(jī)”或法律問題。因此，他們在學(xué)者的幫助下設(shè)計了一套公眾投票、討論程序完成了項目篩選。

可見，“麻煩”有時充當(dāng)了一種社會反饋機(jī)制，有助于確保城市的發(fā)展符合人們的實際需求和期望，促使管理方不斷調(diào)整和改進(jìn)，并推動制度進(jìn)步和創(chuàng)新。

2024年5月24日，上海，包子鋪的店招終于安裝上了。

規(guī)劃裁量的具體化和基層互動

因“避免麻煩”推動革新往往發(fā)生在基層，因為基層政府是直接面對矛盾、“麻煩”的主體，也往往是政府需要考慮和平衡各方利益和意見，促使人們共同尋找解決方案的關(guān)鍵場域。

澎湃研究所研究員調(diào)研發(fā)現(xiàn)，設(shè)攤和店招管理新政中，區(qū)、街鎮(zhèn)的基層政府承擔(dān)了較以往更多、更實的權(quán)力和責(zé)任。如設(shè)攤方面，規(guī)定由“街鎮(zhèn)綜合執(zhí)法機(jī)構(gòu)”負(fù)責(zé)設(shè)攤開放區(qū)的劃定和調(diào)整、審核和日常監(jiān)督等職責(zé)，責(zé)任主體的確認(rèn)、環(huán)衛(wèi)、保潔、電力保障、安全服務(wù)、物業(yè)管理、城管執(zhí)法、社會治安等都由街鎮(zhèn)實施監(jiān)管。

而店招管理體系的落地變化更為明顯，規(guī)定明確采用“區(qū)綠容局許可、街鎮(zhèn)備案”方式進(jìn)行分類管理，搭建了市、區(qū)、街鎮(zhèn)和網(wǎng)格四級管理體系。各區(qū)局、街鎮(zhèn)開設(shè)了241個備案窗口，店招備案率作為對區(qū)、街鎮(zhèn)的考核指標(biāo)被強(qiáng)調(diào)。此外，區(qū)和街鎮(zhèn)政府都擁有法規(guī)賦予的、要求店招整改的權(quán)力。因為新版“上海市容條例”第31條規(guī)定店招設(shè)置“應(yīng)當(dāng)符合戶外招牌技術(shù)規(guī)范和設(shè)置導(dǎo)則的要求”，而導(dǎo)則設(shè)置者是街鎮(zhèn)和區(qū)局。

朱芒認(rèn)為，設(shè)攤和店招管理權(quán)在基層的延伸、行政權(quán)力下放到基層政府有“積極意義”，因為基層便于規(guī)劃具體化、個性化，同時為相關(guān)利益群體參與提供了具體互動的空間。

有關(guān)城市街道景觀、店招等美不美，規(guī)劃好不好的評價、判斷，即“規(guī)劃裁量”在法學(xué)是個難題。因為裁量過程要考慮“美觀、經(jīng)濟(jì)發(fā)展等規(guī)劃材料”。字面上，法律必須明確標(biāo)準(zhǔn)；但是在實際運用中，如何解釋（裁量）需要從“目的”的角度看，具體某地的人行道寬度、是否影響營商環(huán)境以及稅收等，都會影響該地區(qū)對管理邊界的解釋或裁量。

頂級設(shè)計師可以設(shè)計出全世界最美的一條街道，但不一定符合實際的使用者需求。特別當(dāng)不同街道的在地社會群體和商業(yè)客群對象不同時。“現(xiàn)在評價美的主體變得非常的單一，只有一個視角，事實上城市的使用者是非常多元的。社會群體的構(gòu)成、人與人之間的關(guān)系分析應(yīng)是規(guī)劃的基礎(chǔ)。”

因此，制訂一個全國、全市統(tǒng)一的設(shè)攤、店招標(biāo)準(zhǔn)是不適宜的。只有在基層，社會群體、社會關(guān)系、利益和需求具體化的情境下，“美不美”“好不好”的裁量才能夠進(jìn)行。

朱芒強(qiáng)調(diào)，下放權(quán)力只是為基層互動提供了可能，仍存在“如何具體化”的問題。如果基層政府行使權(quán)力的方式，仍然是“自上而下”，只是縱向行政模式的“微觀化”，不考慮“服務(wù)于什么”，無法解決問題?！熬唧w化”需要引入公眾參與，引入具體的要素（比如街道寬度、人口構(gòu)成、功能是商業(yè)/居住等）和生活在這一空間的商家、居民等利益相關(guān)者。過程中，行政管理方可以提出自己的標(biāo)準(zhǔn)，甚至仍然作為主導(dǎo)，但不應(yīng)只有行政說了算。這恰恰是一個好的“社區(qū)營造”機(jī)會。

2022年9月27日，上海，一排沿街商鋪的店招。

法的實質(zhì)化下，溝通程序大于內(nèi)容

朱芒發(fā)現(xiàn)，在設(shè)攤、店招管理新政下，權(quán)力向基層政府下沉的過程中，出現(xiàn)了“法律的實質(zhì)化”現(xiàn)象：在法之外，形成了一套類似法的規(guī)則（如由街鎮(zhèn)政府制定的規(guī)則、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等），發(fā)揮著實際的管理作用；街鎮(zhèn)的權(quán)力是被法規(guī)授權(quán)的，但其具體規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)并不受控制法的控制。

他解釋，這是現(xiàn)代社會的普遍現(xiàn)象，世界上越發(fā)達(dá)的國家越會出現(xiàn)法律實質(zhì)化現(xiàn)象。大量的法的適用是法之外的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，以法外的標(biāo)準(zhǔn)來規(guī)定法律內(nèi)容變得不可避免。例如判斷真藥、假藥的標(biāo)準(zhǔn)不是也不可能由立法者按照立法程序訂立，而是由專家制定的；能否申請到合法的規(guī)劃許可證的標(biāo)準(zhǔn)是控制性詳細(xì)規(guī)劃，這也是由專家而非立法者制定的。歐美國家自20世紀(jì)70年代開始研究法律的實質(zhì)化問題。中國的法律實質(zhì)化現(xiàn)象是因隨市場的發(fā)展逐步出現(xiàn)的。

具體到設(shè)攤、店招管理上，朱芒、李泠燁特別列舉了其中兩個規(guī)范。一是新《上海市市容環(huán)境衛(wèi)生管理條例》第二十一條第四款，允許由區(qū)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府劃定設(shè)攤開放區(qū)。另一個是《上海市戶外招牌設(shè)置管理辦法》第七條的第二款，街道辦和鎮(zhèn)政府可以設(shè)置店招的技術(shù)導(dǎo)則。

李泠燁解釋說，在狹義的立法法意義上，區(qū)政府或街鎮(zhèn)辦沒有制定法律規(guī)范的權(quán)力，但現(xiàn)在它們通過技術(shù)導(dǎo)則的設(shè)置，實際上在某種程度上獲得了秩序設(shè)置的權(quán)力。這些秩序設(shè)置雖然形式上有所不同，但都是在為大家的行為設(shè)定框架和義務(wù)。

李泠燁認(rèn)為，這種秩序設(shè)定的新現(xiàn)象，與一般理解上的法律執(zhí)行有幾點不同：

第一，上級政府賦予基層政府權(quán)力的同時，秩序管理的機(jī)制發(fā)生了根本性變化。與之前立法機(jī)關(guān)制定法律規(guī)則后基層執(zhí)行不同，新的機(jī)制下，秩序設(shè)定和執(zhí)行沒有分離，而是在執(zhí)行過程中重新構(gòu)思規(guī)則本身，秩序設(shè)定和執(zhí)行是相融合的，都?xì)w于一個主體。

在以往的法律體系下，可能在執(zhí)行時發(fā)現(xiàn)不公平或不正義，但通常還要按照當(dāng)前的法律執(zhí)行完畢；這里追求的是形式上和程序上的公平性，就具體個案不可能完全公平。但在法的實質(zhì)化的情形下，由于需要適應(yīng)具體情境，秩序規(guī)則的形成和執(zhí)行是一個交互過程。街鎮(zhèn)不但可以設(shè)定規(guī)則，還可以在執(zhí)行過程中反復(fù)調(diào)整這些規(guī)則。

然而，基層政府可能沒有意識到自身的角色變化，未察覺或害怕?lián)碛羞@種可以在執(zhí)行中調(diào)整規(guī)則的權(quán)力，他們可能仍然認(rèn)為秩序規(guī)則是一次性的，只需像過去那樣執(zhí)行。但如果只是簡單執(zhí)行，很可能會陷入與利益相關(guān)主體的沖突和麻煩?？瓷先ズ孟袷窃趫詻Q執(zhí)行法律，但實際上并非如此。

第二，和具有剛性、強(qiáng)制性的法律不同，秩序規(guī)則更強(qiáng)調(diào)“應(yīng)當(dāng)根據(jù)需要”，結(jié)合“實際情況”，“綜合考慮市容環(huán)境衛(wèi)生、交通安全、公共安全、消費需求等因素”，且更具有解釋性、開放性和可變性。

其實體規(guī)范本身很難被簡單地形式性評價。我們不能簡單地認(rèn)為店招字體應(yīng)該就是宋體，如果其他街道規(guī)定仿宋字體就是不平等。規(guī)則應(yīng)結(jié)合當(dāng)?shù)禺?dāng)時的因素而形成的，其本質(zhì)是為了引導(dǎo)大家做更好的事，所謂好的標(biāo)準(zhǔn)本身不是固定的，甚至實質(zhì)內(nèi)容并不重要，關(guān)鍵是有一個能夠進(jìn)行溝通、討論的過程。比如，關(guān)于店招“殯葬風(fēng)”如果是被管理區(qū)域內(nèi)的相關(guān)主體都認(rèn)可的，就可以，而不是政府覺得“殯葬風(fēng)”如何。

第三，秩序規(guī)則關(guān)鍵的是討論程序本身。因為規(guī)則并非通過自上而下的立法確定的，而是需要與各方進(jìn)行溝通、形成共識、逐漸確立，最終形成一種互動秩序和制度。

當(dāng)然中國目前來看，社會互動是弱的。例如法律規(guī)定了應(yīng)有“征求意見”等環(huán)節(jié)程序，但往往流于形式，缺乏實際效果。在秩序規(guī)則的形成過程中，應(yīng)在“征求意見”等環(huán)節(jié)上適當(dāng)延長時間。因為規(guī)則可能不是事先能設(shè)計好的，而是在實踐中形成的。因此，需要給予一定的時間和空間。程序設(shè)計的原則應(yīng)該是盡早公開、公布，確保有足夠的時間讓所有潛在的相關(guān)方意識到他們所擁有的權(quán)利，充分互動、溝通意見。

事實上，在行政學(xué)意義上，這就是基層民主、開放的直接民主。當(dāng)前，城市管理的行政權(quán)已經(jīng)開始下沉基層，這是一個良好的開端。作為國際化大都市，上海如何抓住這個機(jī)會非常關(guān)鍵。在立法和行政之間的邊界開始模糊，實質(zhì)性規(guī)則的制定和執(zhí)行已經(jīng)基層化的情況下，應(yīng)該保證、強(qiáng)化參與程序，這可能是對上海有意義的發(fā)展方向。否則，城市管理者將頻頻處于行政與居民、城市生活者的沖突之中。

[1]朱芒：《從社會運動口號到法律制度概念——日本的“社區(qū)營造”概念》，載《城市治理研究》第2卷，上海交通大學(xué)出版社2017年版，第108-122頁。

白浪 設(shè)計

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