2018年12月23日，第十三屆全國人大常委會第七次會議審議了法官法修訂草案和檢察官法修訂草案。這是自2017年第十二屆全國人大常委會第三十一次會議第一次審議法官法和檢察官法修訂草案以來的第二次審議。

這兩部法律的修訂跨越兩屆全國人大的會期，不可謂不慎重。

此番引發(fā)較大爭議之一的是，法官法和檢察官法修訂草案都刪除了法官、檢察官“經(jīng)過批準(zhǔn)可以在高等學(xué)校、科研院所兼職從事教學(xué)、研究工作”的規(guī)定。理由是，“一些常委委員、地方和部門”認(rèn)為，為嚴(yán)管隊(duì)伍，防止兼職對法官、檢察官公正履職的影響，不宜在法律中作此規(guī)定。

相較于2017年審議稿禁止法官和檢察官在經(jīng)營性機(jī)構(gòu)兼職，此一刪除易于被解讀為：全面禁止法官和檢察官兼職。

從某種角度看，在法官法和檢察官法修訂草案中刪去經(jīng)批準(zhǔn)允許法官和檢察官在高校、科研院所從事兼職的規(guī)定（這等同于禁止法官和檢察官的類似兼職活動）是有一定道理的。

理由無非有三：第一，司法工作人員是公職人員，從職務(wù)廉潔性與司法公正的角度，兼職不甚妥當(dāng)；第二，作為公職人員，不宜再兼職取酬；第三，法官、檢察官等司法工作人員，有其職業(yè)、職務(wù)的身份與角色特殊性，他們應(yīng)該有更嚴(yán)苛的職業(yè)操守和職業(yè)道德，理應(yīng)專職于本職工作，不可兼職“分神”，更不可兼職取酬，引起他人對其職務(wù)廉潔性產(chǎn)生懷疑。

那么，法官、檢察官究竟是否適于在“非營利性組織”尤其是高校、科研院所等單位從事兼職教學(xué)、科研工作呢？這涉及如下三個層面的問題。

一、兼職及其報(bào)酬的性質(zhì)

法官、檢察官等司法工作人員是否能兼職，尤其是否能兼職取酬，這涉及何謂兼職，以及兼職取酬的性質(zhì)問題。

作為國家公務(wù)員，無論從公務(wù)員法還是公務(wù)行為的性質(zhì)角度來講，公職人員都不應(yīng)該從事與自己本職工作相沖突的工作（包括兼職工作），這個自不待言。兼職，有狹義與廣義之分，一般的含義是“職工在本職工作之外兼任其他工作職務(wù)”，是區(qū)別于全職的第二職業(yè)。如果“第二職業(yè)”與第一職業(yè)有所沖撞（比如占用本職工作時(shí)間，作為司法人員的取酬與辦案有所關(guān)聯(lián)等），則自然不可從事。

與此同時(shí)，我們也要注意到，除非勞動法和公務(wù)法等有禁止性規(guī)定，任何一個勞動者（包括法官、檢察官等在內(nèi)的公職人員都是憲法意義上的勞動者）都有兼職的權(quán)利，這涉及我國憲法中關(guān)于勞動權(quán)的規(guī)定。我國憲法第42條規(guī)定，公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)。同時(shí)，該條還規(guī)定，勞動是一切有勞動能力的公民的光榮職責(zé)，國家提倡公民從事義務(wù)勞動，等等。

從該條規(guī)定看出，作為公民：第一，勞動是權(quán)利，非依法律規(guī)定，任何組織和個人不得禁止勞動者以多種方式行使勞動權(quán)；第二，既然是勞動，當(dāng)然有取酬（與營利有所區(qū)分）與否的權(quán)利；第三，對于從事義務(wù)勞動的，法律不僅不禁止，還應(yīng)當(dāng)鼓勵。

此條，可謂廣義的兼職之規(guī)定。

作為一個勞動者，哪怕是公職人員，如果其在八小時(shí)之外從事合法取酬活動，法律不應(yīng)當(dāng)禁止。比如，業(yè)余時(shí)間出去授課并取得適當(dāng)報(bào)酬，寫作賺稿酬，甚或投資理財(cái)賺得合法的資本要素回報(bào)等。

一般來說，我們要區(qū)分營利性行為與非營利性行為，后者是利用自己兼職勞動獲得酬勞的行為。如果試圖通過法官法和檢察官法來禁止法官和檢察官從事前述廣義“兼職”的話，顯然不妥。因此，我們的理解是指狹義的兼職，也就是說法官、檢察官在本職工作之外再有一份“第二職業(yè)”。

那么，對法官和檢察官的此類“第二職業(yè)”是否應(yīng)予以全面禁止或有條件許可呢？筆者認(rèn)為，對他們從事寬泛意義的所謂兼職，似乎不能禁止，也不具有禁止的可能性和必要性。比如，法官、檢察官業(yè)余時(shí)間寫字、畫畫、創(chuàng)作文學(xué)作品，只要不涉及職務(wù)回避等情形，這樣的兼職及取酬，理應(yīng)沒有問題。

二、法官法和檢察官法修訂草案中相關(guān)規(guī)定的合理性

法官法和檢察官法修訂草案中的相關(guān)規(guī)定是什么？合理性何在？

2018年初公布的法官法修訂草案第二十二條規(guī)定：“法官不得兼任人民代表大會常務(wù)委員會的組成人員，不得兼任行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)以及企業(yè)、事業(yè)單位和其他營利性組織的職務(wù)，不得兼任律師、仲裁員和公證員。法官經(jīng)過批準(zhǔn)可以在高等學(xué)校、科研院所兼職從事教學(xué)、研究工作。”同期公布的檢察官法修訂草案第二十五條做了內(nèi)容一致的規(guī)定。

關(guān)于“（法官和檢察官）不得兼任……的職務(wù)”的規(guī)定，是參照公務(wù)員法。但只要認(rèn)真研究不難發(fā)現(xiàn)，這里規(guī)定的是 “不得兼任……的職務(wù)”，而非“不得兼職”。也就是說，該法并未禁止前述廣義上的兼職行為。

關(guān)于“經(jīng)過批準(zhǔn)可以兼職從事教學(xué)、研究工作”的規(guī)定，筆者認(rèn)為，這實(shí)質(zhì)上是一種鼓勵性規(guī)定。此中的兼職，當(dāng)是狹義，簡單說，就是在高校科研院所有一份八小時(shí)之外可取酬的“第二職業(yè)”，有點(diǎn)類似于多一份工的味道。

當(dāng)然這份工作可能是暫時(shí)的，也可能是“專題性”的，而非八小時(shí)工作日之內(nèi)的那種；其取酬的方式可能是項(xiàng)目性的、計(jì)件式的，或者“法校合作”、“檢校合作”性的。

高校、科研院所的工作性質(zhì)與公務(wù)機(jī)關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位有所不同，時(shí)間要求很靈活，工作不需要必須“八小時(shí)”之內(nèi)，有的課晚上甚至節(jié)假日都可以上，帶學(xué)生、做研究、出成果更加沒有上下班的要求了，完全可以與其本職工作錯開。

那么，上述規(guī)定的合理性何在呢？

涉及擔(dān)任公職之外職務(wù)的前款之禁止性規(guī)定自不待言。要求法官和檢察官不得擔(dān)任其他公職，不得兼任與自己的司法身份相沖突的律師、仲裁員和公證員，這涉及司法的獨(dú)立性與公正性之問題：立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)本來就有所分工，一個公務(wù)員只能是一個系統(tǒng)的公務(wù)員，不得同時(shí)任職、效命于兩個公務(wù)機(jī)關(guān)。同時(shí)，在商業(yè)機(jī)構(gòu)任職，必然有履職上的身份壓力，易于產(chǎn)生廉潔性的危險(xiǎn)與利益輸送的便利。

故而，上述禁止性規(guī)定是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

“經(jīng)過批準(zhǔn)可以兼職從事教學(xué)、研究工作”，這其實(shí)是一種適度許可的規(guī)定。簡單說，原則上，法官、檢察官也不應(yīng)該在高校、科研院所兼職（任職），只是為了法治工作的需要，經(jīng)“批準(zhǔn)”可以“兼職”（實(shí)質(zhì)上是暫時(shí)性或短暫性任職）。

之所以如此規(guī)定，基于如下幾個原因。

第一，法學(xué)是高度實(shí)踐性的專業(yè)。培養(yǎng)高層次的法治人才，必須實(shí)現(xiàn)法學(xué)理論界與實(shí)務(wù)界的雙向互通、交互任職。高校法學(xué)專家應(yīng)該進(jìn)入律所、法院或檢察院掛職或短暫任職，反之亦同。

第二，中國法治發(fā)展的階段決定了要推進(jìn)法治的專業(yè)化、職業(yè)化，必須要有此一輔助性培養(yǎng)機(jī)制。畢竟我國的律師會館等法律職業(yè)人才培養(yǎng)機(jī)制還不甚健全，法律人才的培養(yǎng)依然存在理論與實(shí)踐脫節(jié)等問題，通過許可具有豐富實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的法官、檢察官在高校及科研院所兼職的鼓勵性規(guī)定，能部分解決此一問題。

第三，高校、科研院所一方面不同于公務(wù)機(jī)關(guān)，另一方面也不同于企業(yè)甚至其他事業(yè)單位；它們從事學(xué)術(shù)研究、人才培養(yǎng)，與法官、檢察官的職業(yè)角色不具有明顯的“對立性”和“利益輸送可能性”。今天，部分高校和科研院所固然存在一定亂象，但依舊擁有較高的社會公信力。

具備豐富實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的法官、檢察官前往高校和科研院所兼職，一定程度上能夯實(shí)他們職業(yè)的正當(dāng)性與合法性，而高校和科研院所也需要實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)豐富的法官和檢察官來壯大自身研究隊(duì)伍，提高法學(xué)人才培養(yǎng)的質(zhì)量。對那些最有實(shí)踐發(fā)言權(quán)的法官、檢察官來說，如果沒有一個通道與機(jī)制，讓他們進(jìn)入相關(guān)高校和科研院所，實(shí)為法律人才培養(yǎng)的一大缺憾。

三、“法不禁止即自由”不適用于法官和檢察官

有人一定會說，法官法和檢察官法修訂草案去掉有關(guān)兼職的鼓勵性規(guī)定，并非意味著禁止法官、檢察官的依法兼職行為。

的確，表面看來，法不禁止即自由。實(shí)質(zhì)上，法無禁止即自由，主要是針對公民的私權(quán)行為而言。但對擁有公職身份（法官、檢察官）的公民來講，對他們的職業(yè)限制更多一些；他們擁有公法人格的身份，一般適用“法無允許即禁止”的規(guī)則。因此，沒有許可兼職的規(guī)定，則實(shí)踐中易于按照不允許法官、檢察官兼職來操作，最終將導(dǎo)致很多“法校合作”、“檢校合作”無法實(shí)質(zhì)性展開，不利于理論與實(shí)踐聯(lián)動培養(yǎng)人才，助力法治建設(shè)。

四、究竟如何規(guī)制法官和檢察官的兼職？

法官、檢察官能從事什么、不能從事什么活動，理應(yīng)在法官法和檢察官法中明確規(guī)定，因?yàn)檫@兩部法律是憲法性法律、公法性法律。如果不做許可性規(guī)定，很容易讓人們理解為法官、檢察官即不得從事相應(yīng)活動。況且，經(jīng)“批準(zhǔn)”后才允許兼職，是較為嚴(yán)苛的管制性準(zhǔn)入，意即：“一般不允許，經(jīng)批準(zhǔn)允許”。

那么，什么樣的兼職需要“批準(zhǔn)”才行呢？筆者認(rèn)為，必須做限縮解釋，那就是到高校、科研院所從事取酬的帶有職業(yè)性的兼職活動，才有必要“批準(zhǔn)”；至于他們在業(yè)余時(shí)間（八小時(shí)之外）所從事的合法私人勞務(wù)、服務(wù)，甚至依法取得適當(dāng)報(bào)酬的行為，原本就無需任何批準(zhǔn)。

綜上，筆者認(rèn)為，對法官、檢察官，無需“一刀切”地禁止他們在高校、科研院所“兼職”，只需從職業(yè)倫理、職業(yè)道德、職務(wù)回避、職務(wù)規(guī)范等角度予以規(guī)制即可。而著眼于推動轉(zhuǎn)型期法治建設(shè)，恰恰應(yīng)該鼓勵司法理論界與實(shí)踐界之間的互動，實(shí)現(xiàn)兩類人才的雙向交流。

是故，法官法和檢察官法修訂草案中不僅不宜刪除涉及法官和檢察官兼職的規(guī)定，還應(yīng)該進(jìn)一步鼓勵。不妨做如下規(guī)定：“法官、檢察官經(jīng)過批準(zhǔn)可以到高等學(xué)校、科研院所從事教學(xué)、研究工作。”

如此，可以回避掉“兼職”這一非規(guī)范性用詞，避免產(chǎn)生詞義誤解，給法官、檢察官到高校從事教學(xué)、研究工作以更寬泛的空間和解釋余地。具體的辦法，可以嗣后通過具體的行政法規(guī)或部門規(guī)章等方式來解決。

（作者目前于浙江省臺州市人民檢察院副檢察長任上掛職。本文是作者的“管窺檢察”專欄第三篇。）