盡管現代憲法為彰顯其維權目標，大都在憲法文本中詳盡羅列公民的各項基本權利，但毫無例外也都會基于公益考慮，在這些條款后，綴以對基本權的限制性規范作為補充。任何權利都會受到一定的限制，絕對的不受任何限制的權利是不存在的，這一點放置在任何憲政文化下都很容易獲得理解。

但如果我們仔細觀察這些基本權的限制性規范，卻可以顯見它們在限制方式、規則構造、位置安排甚至于詳略處理上所表現出的巨大差異。以1982年的《中華人民共和國憲法》為例，第二章自第三十三條至第五十條列舉了我國公民的各項基本權利，之后以第五十一條作為對上述基本權的概括性的一般限制，“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利”。

法律保留

與包括中國在內的很多國家在憲法文本中以“公共利益”作為基本權利的實質限定基準不同，《德意志聯邦共和國基本法》（以下簡稱《基本法》）對基本權的限制大多采用“由法律或基于法律”這種“法律保留”的經典表達加以規定。

“由法律”是指這種限制由法律直接做出，而“基于法律”則主要指行政機關須有法律的具體授權，才能對公民權利進行限制。據此，法律成為基本權利的限制工具，而憲法也將限制基本權利的保障范圍、形成基本權與使基本權利具體化等權限專門地分配給了立法機關。

對基本權利的限制只能由法律做出，行政對基本權的干預必須具有法律的明確授權，這一要求是19世紀公民為對抗行政專制而提出，其實質是通過將某些事項保留給立法，而禁止行政越界和染指。憲法將限定基本權利的權限保留給法律的理由主要在于：議會由人民代表組成，只有經議會立法對于權利的限制，才可視為已獲得人民的同意，才具有充分的民主正當性。

為貫徹立憲者希望藉由法律保留而限制行政機關干預公民基本權的意圖，德國學者大多認為，《基本法》中“由法律或是基于法律”中的“法律”只能是立法機關按照立法程序，以特定形式頒布的法律規范，即德國法中所謂的“形式意義上的法律”。“形式意義上的法律”與“實質意義上的法律”相對應，后者除議會立法外，亦包含了所有抽象的、一般的法律規范。雖然也有學者認為，行政機關制定的法規命令，如果符合《基本法》第80條第1款規定的授權要求——制定法規命令的法律授權必須在內容、目的和范圍上足夠確定——也可以作為行政機關限制基本權的授權依據。

但這一觀點很快被聯邦憲法法院在1972年的一份判決中提出的“重要性理論”否定。根據該理論，立法者“對于基本的法律領域，特別是基本權行使領域內的所有重要決定……都應自己做出規定”，因為“一個法治國家的議會民主，只有在立法者對于基礎決定自已負責，一個依法律或以法律為基礎的基本權范圍侵犯之保留，始具意義”。《基本法》中的法律保留也因此演變成“議會保留”。

但實踐中，議會仍有可能通過對行政的概括或是空白授權來逃避立法責任。對此，聯邦憲法法院同樣通過對“重要性理論”的不斷豐富，來強化了這一原則的拘束作用。在一系列判決中，重要性理論被解讀為：對基本權的侵害只能由法律或基于法律而做出；對于侵害基本權的前提、范圍和結果的重要決定只能由立法者自己做出，而不得授權給行政機關；對決定是否重要的判斷，應以它對基本權的影響強度為準，對基本權的影響強度越大，法律就應越明確和具體。這些闡釋不僅確定了法律保留的適用領域，同時對涉及基本權的法律的規定密度和明確性做出了要求，這也使重要性理論在之后亦成為判斷法律規范明確性的重要標準。

雖然重要性理論也因太過抽象、不確定、不實用的缺陷，而遭遇某些學者批評，但因其在人權保障的維度下，強化了立法者的責任，引入了對立法的督促，所以至今還是廣受德國學界支持。

“法律保留”與“公共利益”

法律保留將對基本權的限制交由立法機關處理，這種模式本身并沒有為立法機關提供限制的實質裁量基準，而僅強調限制需具備“法律授權基礎”的形式要件，因此，又被稱作基本權的“形式限制方式”。這一點和諸多國家的憲法規范迥異，后者多以“公共利益”這一實質要件作為限制基本權的合法性前提，因此是一種“實質限制方式”。這兩種限定模式在內在機理上存在明顯差異，適用上也因此各有優劣：

“公共利益”標準強調國家對基本權限制的“目的”的許可性，“法律保留”標準則隱去了這種“目的許可性”，轉而尋求限制“工具”的許可性；

法律保留原則中內含了對立法者的信任，其本質是將對基本權的限定權劃歸議會專屬，借此來防止行政與司法對于公民自由的侵犯，而“公共利益”標準則是將國家權力視為一個整體，普遍地為其設定限定公民基本權的前提要件，在這當中并不區分立法、行政與司法；

“法律保留”是憲法將對基本權利的限定授權給法律，法律在此扮演的是一種媒介或工具的角色，憲法由此間接地對基本權設限，與此相反，“公益標準”體現的卻是憲法的直接限制，立法者也因此喪失了廣泛的作用空間，因此是“憲法保留”的具體表征。

盡管法律保留原則對于立法者的信賴明顯值得懷疑，納粹統治時的“立法不法”也證明這種懷疑并非空穴來風，但“公共利益”標準同樣并非毫無瑕疵。

作為公法中最具抽象性的概念，除了在利益內容和受益對象上存在很大的不確定性外，公益的內涵更會隨國家職能任務及目標設定的轉變而轉變。因此，將對基本權限制的合法要件概括地歸納為“公共利益”，難免模糊空泛。為避免這一概念被虛置，公權力機關，尤其是立法機關就必須持續、不間斷地對其內容進行界定和填補，但這一過程又會使公權力機關獲得相當的作用空間，如果再缺乏配套的機制性約束或違憲審查的嗣后檢驗，“公益”很容易就會被公權力機關所濫用。

此外，公益標準本質上是個價值命題，對它的厘清和形成最終都必須回溯到價值判斷和取舍中。但是如果整體的社會文化缺乏對多元價值的寬容，“公共利益”更被簡單地劃約為“大多數人的利益”，或是團體主義下的“國家目標”時，這一標準就常常會淪為公權力機關打壓和犧牲少數人權利的正當理由。鑒于上述原因，《基本法》最終選擇以“法律保留”作為基本權的主要限定模式，這也引發了“法律保留”原則在戰后德國的興起與發展。

對法律保留的差異性處理

采用“法律保留”的方式對基本權予以限制并非德國《基本法》首創，這種模式最早可追溯至1787年法國的《人權宣言》。但《基本法》的開創性卻在于：立憲者對于法律保留，并非只是在列舉完所有基本權之后再做一般概括，而且將其放在每項基本權規定中，逐條不同地進行了差異性處理。

根據規范限定的繁易程度，德國學者將基本權條款中的法律保留區分為簡單的法律保留與特別的法律保留。所謂簡單的法律保留，即基本權條款中僅規定，該項權利“可由法律或根據法律”而予以限制，對于法律保留中的“法律”再未作任何限定。

與此相對，特別的法律保留則是在基本權條款中，對法律保留中的“法律”又作了進一步的規范和限定，也就是說，特別法律保留不僅要求，對該項基本權的限制應由法律或基于法律而做出，同時要求該項法律應“滿足一定的前提要件、追求特定的目的或是使用特定的方式”。典型的特別法律保留，例如《基本法》第11條第2款規定的遷徙自由，根據該項條款，對遷徙自由只能由法律或基于法律而做出限制，同時，法律也只能在以下情形下對遷徙自由進行限制：“公民在某地無法獲得必要的生活物品，或是共同體會因此而承擔特別的負擔，或是為了防止對聯邦和州的存續以及自由民主秩序產生的緊急危險，或是為了抵抗瘟疫、自然災害以及不幸事件的發生，以及保護青少年免于無人看管或追究刑事犯罪的需要。”屬于特別法律保留范疇的還有：《基本法》第13條第2款至第4款規定的住宅不受侵犯、第5條第2款規定的言論自由等。

除了上述兩類條款外，《基本法》中還有一些基本權條款，甚至連該項權利可由法律或根據法律而予以限制都未加規定，德國學者將這些基本權稱為“無法律保留限制”的權利。屬于“無法律保留限制”的權利有《基本法》第1條規定的“人性尊嚴保障”、第4條規定的“宗教信仰”、第5條第3款規定的“藝術與學術自由”等。

《基本法》首創了對基本權利進行區別式限制的立法例，也因此在常見的概括性限制之外，又為我們提供了一種基本權限制方法的全新參考。區別式限制使立法者在對基本權利進行限定時有了明確的指針，不同的基本權利，可基于何種目的、在何種范圍內、又以何種方法予以限制，立法者都可在憲法中找到確定的依據。此外，它也使司法機關在判斷法律對基本權利的限制是否合憲時，獲得了更為具體的審查基準。因此，從立法技術的精細而言，這種區別式限制當然是對概括式限制的超越。

但立憲者的考慮卻并非只是使基本權利規范盡可能地周密完整，經由這樣的區分，立憲者首先期望為本質屬性各不相同的基本權利提供最符合其特征的保障。在立憲者看來，概括式限制的最大缺陷就是忽略了基本權利在本質屬性上的不同，而將其不加區分地全部交由同一的概括性條款予以限定。無論這種概括性條款是實質的“公益標準”，還是形式的“法律保留”規定，都有可能使屬性不同的基本權利經由同一的限制而被侵害。因此，在權利限定問題上，憲法并不能對所有基本權都一視同仁，而必須體現它們在“可限制性上”的區別與差異。

其次，法律保留原則使立法者獲得了限制基本權利的專屬授權，但立憲者亦期望借由更詳盡的成文規定來限制立法者，尤其是通過限縮或是排除立法對于某些基本權利的作用空間，而使其不致有濫用憲法授權的可能。在這一點上，立憲者的考慮與下文即將涉及的《基本法》對法律保留的一般限制完全相同。

綜上，從權利保障角度而言，區別式立法同樣體現了立憲者更為周密的思考，而且經由德國法的實踐，也的確展示出了很強的作用效果。

盡管有學者評價說，這種區別式立法例相比概括式限制，不僅會有掛一漏萬之嫌，而且還欠缺實用性。尤其是聯邦憲法法院針對“無法律保留”的基本權利又發展出“憲法內在限制”后，《基本法》的區別限制更被認為喪失了絕對性。但正如任何制度實踐都會與最初的目標設定存在差距一樣，《基本法》的區別式限制體例雖不是盡善盡美，但它卻體現了德國立憲者在保障人權方面所作的持續努力，而且，毋庸置疑的是，它的確在相當程度上克服了概括式限制的缺陷，亦為我們思考基本權限制問題打開了新的視野。

綜上，德國《基本法》為我們展示出一種相對復雜，但卻邏輯嚴密、細致有序的基本權限定模式。如果將其與其他國家憲法的概括性限定相對照，《基本法》在此問題上所表現出的謹慎計較就更顯突出。德國立憲者為何舍棄慣常的簡明扼要的規范方式，反而訴諸如此繁復的限制模式？要探究其如此設計的背后意圖，仍需首先回溯到“基本權限制”問題的核心。

“限制的限制”

基本權利為公民構筑起了一個不受公權力干預的私人領域和生活空間，但也允許國家為公益或其他價值的考慮而對基本權予以干預。從這個意義上說，憲法所規定的基本權的限制要件，正是國家侵入私人領域的合憲性理由。國家在具備這些要件時，介入公民的私人領域被認為是為憲法所允許的，是對“基本權利的合憲干預”；反之，如果國家并不具備這些“阻卻違憲事由”，其干預就會被評價為違憲。

德國聯邦憲法法院在審查國家權力是否構成對公民基本權利的侵害時，也是遵循這一思路：首先，確定國家行為是否涉及某項基本權利的保護領域；其次，判斷這項基本權是否受到了真正侵害；最后，再比對憲法去探求，這些侵害是否具備阻卻違憲的事由。

由此，憲法的基本權利保障條款與限制條款之間便構成了一種“原則——例外”的邏輯關聯：憲法原則上保障公民的基本權利，但也例外地允許公權力機關可對基本權利予以適度干預。但憲法的這種例外授權不可避免地又會導出如下難題：如何避免這些限制最后不至演變為對基本權利的過度干預和侵害？無數的人權實踐已經證明，如果對基本權利的“限制”本身不加任何限制，允許公權力用限制的方式，廣泛地掌控公民的基本權利，勢必會導致公民的基本權被過度侵害，甚至是被排除和掏空。正因如此，任何對基本權的限制都應被認為同時伴隨有“限制的限制”的必要。

而在此意義上，那些作為“合憲性理由”存在的基本權限定條款，也不應僅被簡單地理解為是對公權力的限制授權，而應同時被認為是對擁有限制授權的公權力的限制。公權力惟有具備憲法規定的合憲性理由，始能干預公民的基本權，如此的邏輯順序才真正符合限制條款的本質內核和目標指向。

既然這些限制條款應當兼具對基本權利的限制予以限制的功能，那么接下來的結論也顯得完全合乎邏輯：基本權限制條款規定的越概括簡單，則國家受到的羈束就越少，國家的作用可能就越大，而由此對公民基本權造成侵害的危險性也會越強；反之，基本權限制條款規定的越精細復雜，則國家干預須具備的合法性要件就越多，其作用可能就會越小，而憲法對公民基本權的保障程度也會越高。

在這一思路下，我們重新來認識《基本法》中的基本權限定條款，就會深刻體會出，德國立憲者之所以詳述每項基本權的限制性要件，并設計出如此復雜細密的基本權限制模式，與其說是對該項基本權的限制，毋寧為是“對權利限制的限制”，也就是說，這些條款的真正指向并非作為基本權享有者的公民，而是作為基本權義務人的國家公權力。

立憲者的良苦用意，絕非告知公民在擁有或行使該項自由時應予遵守的界限，而是對公權力可能對基本權施加的限制本身施與一定的限制，由此才使《基本法》中關于基本權的種種美好規定，不致因為實踐中，公權力機關濫施限制而最終落空。德國立憲者如此的縝密謹慎和周延思考雖然更多的是源于對納粹統治踐踏人權的反思與矯正，但作為人類的理性之葩，它對于其他國家亦具有相當的借鑒意義。

-----

作者趙宏，系中國政法大學比較法研究院中德法學所教授。本文是其所主持的中國政法大學校級科研項目“憲法基本權規范研究”的中期成果之一。“澎湃”經授權編發轉載。法治中國，不在宏大的敘事，而在細節的雕琢。在“法治的細節”中，讓我們超越結果而明晰法治的脈絡。本專欄由法律法學界專業人士為您特供。