檢察機(jī)關(guān)正式開(kāi)展公益訴訟，才不到兩年。筆者這樣的法學(xué)學(xué)者有機(jī)會(huì)到檢察系統(tǒng)掛職，是浙江省“檢校合作”的核心內(nèi)容之一，有關(guān)方面此舉是想著力推進(jìn)浙江檢察系統(tǒng)的民事和行政檢察，尤其是公益訴訟問(wèn)題。

檢察公益訴訟的法律根據(jù)是2017年6月修訂的《民事訴訟法》第五十五條第二款和《行政訴訟法》第二十五條第四款，分別對(duì)應(yīng)民事公益訴訟和行政公益訴訟。浙江省檢察系統(tǒng)為了推進(jìn)該項(xiàng)工作，還專(zhuān)門(mén)在今年的6月29日成立了三級(jí)（省、市、縣級(jí)人民檢察院）“公益損害與訴訟違法舉報(bào)中心”，專(zhuān)門(mén)接受涉及公益損害的案件線索，借以有效開(kāi)展民事和行政公益訴訟。

其實(shí)，檢察機(jī)關(guān)開(kāi)展公益訴訟，無(wú)疑是一個(gè)新增的職能。從檢察權(quán)的運(yùn)行機(jī)理以及法律監(jiān)督權(quán)的性質(zhì)定位角度，值得研究。于是，這就產(chǎn)生了一系列的問(wèn)題，比如，檢察公益訴訟與其他主體發(fā)起的公益訴訟有何區(qū)別、是何關(guān)系？公益訴訟是否屬于法律監(jiān)督權(quán)的行使？它與代表國(guó)家的公訴有何區(qū)別？能否說(shuō)檢察官是公共利益的代表，或保護(hù)神？民事公益訴訟和行政公益訴訟到底有何區(qū)分？公益訴訟實(shí)踐的狀態(tài)如何？等等，都值得從理論、制度到實(shí)踐的關(guān)注和研究。

一、公共利益：含義如何？

檢察機(jī)關(guān)開(kāi)展公益訴訟，首先要厘清的是何謂“公共利益”？修訂后的《民事訴訟法》和《行政訴訟法》用的都是“社會(huì)公共利益”的表述，因此，首先要對(duì)國(guó)家利益、公共利益、社會(huì)利益、社會(huì)公共利益甚至私人利益進(jìn)行概念的界定。

的確，中西方學(xué)界，對(duì)公共利益的含義眾說(shuō)紛紜。筆者認(rèn)為，這主要是一個(gè)概念框定的問(wèn)題。從不同角度看，公共利益的邊界是不一樣的。比如說(shuō)，從源起角度看，公共利益就是國(guó)家利益（城邦利益）；廣義的公共利益，甚至包括了國(guó)家利益和私人利益。

早期的國(guó)家和市民二元結(jié)構(gòu)條件下，是沒(méi)有社會(huì)力量的空間的，那自然也不會(huì)產(chǎn)生所謂的公共利益，一方就是政治國(guó)家，另一方就是市民階層。隨著國(guó)家共同體的進(jìn)一步集群分化，不同群體各自形成了自己的群體利益；因群體人數(shù)的不確定性，逐步衍生出社會(huì)利益。

因此，所謂公共利益，就是既不是單純的國(guó)家利益，也不是可數(shù)目字化的私人利益，而是社會(huì)不特定人群之利益。故而，在筆者看來(lái)，社會(huì)利益、公共利益抑或社會(huì)公共利益，在檢察公益訴訟之中，其含義是基本相同的，那就是社會(huì)上不特定的大多數(shù)人的某種利益。

比如，環(huán)保、食藥安全，甚至涉眾的消費(fèi)者合法權(quán)益，都具有權(quán)利主體不可統(tǒng)計(jì)，利益訴求分散化、復(fù)雜化等特點(diǎn)。檢察公益訴訟，所保護(hù)的公共利益是兩大訴訟法所列舉的，但卻不限于這些領(lǐng)域的社會(huì)的、整體的、不特定人群的人身與財(cái)產(chǎn)利益。

二、檢察公益訴訟：一個(gè)細(xì)微的辨析

界定社會(huì)公共利益的含義之后，我們必須對(duì)兩大訴訟法的規(guī)定做一個(gè)更為細(xì)化的解讀。

首先看《行政訴訟法》第二十五條第四款的規(guī)定：“人民檢察院在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全、國(guó)有財(cái)產(chǎn)保護(hù)、國(guó)有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為，致使國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益受到侵害的，應(yīng)當(dāng)向行政機(jī)關(guān)提出檢察建議，督促其依法履行職責(zé)。行政機(jī)關(guān)不依法履行職責(zé)的，人民檢察院依法向人民法院提起訴訟?！?/p>

那么，問(wèn)題來(lái)了，針對(duì)國(guó)家利益受到損害所發(fā)起的訴訟算不算公益訴訟？實(shí)踐中的處理方式是一律按照公益訴訟來(lái)對(duì)待。但，仔細(xì)檢視，可能未必完全如此，除非將公共利益解釋成包括了國(guó)家利益和社會(huì)公共利益。

筆者認(rèn)為，這可能是對(duì)此類(lèi)行政訴訟性質(zhì)界定暫未明確所采取的靈活處理方式。因?yàn)?，這里面涉及檢察機(jī)關(guān)到底以什么身份，以及針對(duì)同是國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的行政機(jī)關(guān)發(fā)起旨在保護(hù)國(guó)家利益的訴訟之性質(zhì)的問(wèn)題。檢察機(jī)關(guān)毫無(wú)疑問(wèn)是代表國(guó)家在公訴，但這種公訴又不同于刑事案件公訴人的那種公訴。一個(gè)可能的解釋路徑是，將國(guó)家公訴人的界定范圍擴(kuò)大，即延伸到行政公訴上。

其次，我們要注意《民事訴訟法》所規(guī)定的檢察公益訴訟又不同于行政公益訴訟。如果說(shuō)行政公益訴訟偏國(guó)家性的話，那么，民事公益訴訟則偏私人性，兩者在利益的線軸上居于不同的位置。也即，一個(gè)是帶有國(guó)家色彩的公共性，另一個(gè)是帶有私人色彩的公共性。簡(jiǎn)言之，兩者都不是典型意義的公共利益。

比如，針對(duì)食品藥品領(lǐng)域眾多消費(fèi)者權(quán)益受損，以及針對(duì)英雄烈士名譽(yù)榮譽(yù)受損所發(fā)起的公益訴訟，我們發(fā)現(xiàn)受損的本質(zhì)上是私人利益，無(wú)非因?yàn)樯婕疤嘞M(fèi)者，且維權(quán)不易，有的是缺乏維權(quán)主體，故而，需要一個(gè)法定的組織或機(jī)構(gòu)出面來(lái)維護(hù)他們的合法權(quán)益而已。

最后，我們要看看兩者是何種關(guān)系。筆者認(rèn)為，它們并非彼此完全區(qū)隔。比如說(shuō)，也許行政監(jiān)管乏力的背后，就會(huì)相應(yīng)有發(fā)起民事公益訴訟之可能。甚至，檢察機(jī)關(guān)在糾正了行政不作為或違法作為后，也未必不能再針對(duì)相應(yīng)的公共利益提起民事公益訴訟。實(shí)踐中，兩者也是可以并行不悖的。只是，針對(duì)行政機(jī)關(guān)的，多以訴前檢察建議的方式；針對(duì)民事違法者的，也多以刑事附帶民事訴訟的方式呈現(xiàn)罷了。

但是，兩者的成案量（進(jìn)入到司法訴訟之中的）都不是太高，這與民事行政檢察自身的特點(diǎn)有關(guān)，違法行為往往在未成案之前就已經(jīng)被糾正。

三、檢察官：如何代表公共利益？

的確，檢察官代表公共利益，此一論斷具有中國(guó)特色，也體現(xiàn)中國(guó)國(guó)情。

多數(shù)國(guó)家，檢察官的主要職責(zé)是代表國(guó)家進(jìn)行公訴，甚至屬于行政權(quán)的范疇；在個(gè)別國(guó)家，檢察官有點(diǎn)類(lèi)似于議會(huì)監(jiān)察專(zhuān)員。

中國(guó)特色的檢察制度有其演進(jìn)的歷史規(guī)律和獨(dú)特氣質(zhì)。目前通說(shuō)認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)是司法機(jī)關(guān)，檢察官自然是司法官（廣義的）。法官當(dāng)然不能代表公共利益，他只代表正義，代表法律，維護(hù)法律的統(tǒng)一和法治的尊嚴(yán)。檢察官則不同，他不是最終的居中決斷者，他是可以有利益代表傾向性的，比如代表國(guó)家利益發(fā)起公訴，以及代表公共利益發(fā)起公訴。

然而，檢察官作為公共利益的維護(hù)者，其行使權(quán)力時(shí)必須堅(jiān)持以下幾個(gè)原則：

第一，角色定位是法律實(shí)施的監(jiān)督者、維護(hù)者。簡(jiǎn)言之，檢察官必須是在監(jiān)督法律實(shí)施過(guò)程中，才去啟動(dòng)民事的、行政的公益訴訟程序，而非任意啟動(dòng)該程序。

第二，充當(dāng)超級(jí)替補(bǔ)者。涉及民事公益訴訟，《民事訴訟法》第五十五條第二款，以及《英雄烈士保護(hù)法》第二十五條第二款規(guī)定的很清楚，凡是有法律規(guī)定的機(jī)關(guān)、組織和親屬能自行提起訴訟的，檢察機(jī)關(guān)不需要主動(dòng)提起，它的角色是支持起訴。甚至，針對(duì)民事公益訴訟，我們可以這樣說(shuō)，如果未來(lái)中國(guó)的社會(huì)組織足夠成熟了，檢察機(jī)關(guān)能少提起公益訴訟就少提起，公權(quán)力能少動(dòng)用就盡量少的動(dòng)用。只是在當(dāng)前的具體條件下，檢察機(jī)關(guān)需要積極主動(dòng)作為，來(lái)推進(jìn)公益的保護(hù)而已。

第三，效果最優(yōu)原則。比如，針對(duì)行政機(jī)關(guān)的公益訴訟，是不是提起的越多越好呢？筆者認(rèn)為，一不需要，二不現(xiàn)實(shí)，三也不符合立法原意?！缎姓V訟法》第二十五條第四款明確規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)在履職過(guò)程中發(fā)現(xiàn)行政監(jiān)管機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或不作為時(shí)，“應(yīng)當(dāng)”先向其提出檢察建議，等待其回復(fù)。如果行政機(jī)關(guān)能有效糾正違法行為或及時(shí)作為，檢察機(jī)關(guān)犯不著去提起公益訴訟，鬧到法庭上去。畢竟，兩者都是國(guó)家公權(quán)力機(jī)關(guān)，其實(shí)質(zhì)上都是國(guó)家利益的代言人、維護(hù)者。

同時(shí)，司法機(jī)關(guān)有自身的局限性，它畢竟不是行政一線的工作人員，檢察官不可能做到對(duì)行政活動(dòng)的全知全能，有其專(zhuān)業(yè)上的局限性。針對(duì)行政決策，檢察官應(yīng)盡量保持尊重，發(fā)動(dòng)針對(duì)行政機(jī)關(guān)行政行為的指控，也應(yīng)盡量謙抑，這也符合國(guó)家權(quán)力機(jī)構(gòu)的憲法設(shè)計(jì)之精義。

實(shí)踐中，針對(duì)行政機(jī)關(guān)的訴前檢察建議是大量存在的，但實(shí)際發(fā)起的針對(duì)行政機(jī)關(guān)的公益訴訟是比較少的，也反證了此點(diǎn)。法律監(jiān)督重在效能，而非成案；能及時(shí)促使行政機(jī)關(guān)糾正違法行為，改變不作為的狀況，迅速挽回國(guó)家利益以及社會(huì)公共利益的損失才是關(guān)鍵。

四、小結(jié)

檢察官代表公共利益，是有其法律身份賦予的剛性力量的；檢察官是“自帶流量”地開(kāi)展公益訴訟活動(dòng)。而正是因?yàn)楣珯?quán)力機(jī)關(guān)及其工作人員具備特殊優(yōu)勢(shì)，他們的履職就必須遵循適當(dāng)?shù)臋z察工作原則，比如謙抑性原則、超級(jí)替補(bǔ)原則、審慎訴訟原則等。

鑒于法律監(jiān)督權(quán)內(nèi)在地具有理論張力，其核心的價(jià)值目標(biāo)、規(guī)范基礎(chǔ)以及實(shí)施機(jī)制都會(huì)隨著檢察機(jī)關(guān)職能的轉(zhuǎn)變而被重新詮釋?zhuān)踔林貥?gòu)。故而，在具體操作，以及進(jìn)一步的細(xì)化和類(lèi)型化方面，公益訴訟未來(lái)可期待的變遷依然會(huì)發(fā)生。

（作者目前于浙江省臺(tái)州市人民檢察院副檢察長(zhǎng)任上掛職。本文是作者的“管窺檢察”專(zhuān)欄第二篇。）