前段時間，網上有段視頻廣泛流傳：某男子明知自己是艾滋病患者，卻沒有采取保護措施就和一名女性發(fā)生了關系。女子知情后，絕望痛哭。此事引發(fā)了網絡公憤，有人發(fā)起了對該男子的人肉行動，認為應當以故意殺人罪追究其刑事責任。

在司法實踐中，對此案件應當如何定性，并無一致意見。

刑法第三百六十條規(guī)定了傳播性病罪，“明知自己患有梅毒、淋病等嚴重性病賣淫、嫖娼的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。”艾滋病當然是一種嚴重性病，但本罪的適用條件必須是在賣淫嫖娼過程中，而大多數傳播艾滋病的案件都并非發(fā)生在這種特定的活動中。

為了定分止爭，兩高2017年7月發(fā)布了《關于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下簡稱《賣淫解釋》），該解釋首先明確了艾滋病是一種嚴重的性病，“明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而賣淫、嫖娼的，依照刑法第三百六十條的規(guī)定，以傳播性病罪定罪，從重處罰。”

同時，《賣淫解釋》將致使他人感染艾滋病評價為刑法中“重傷”。由于故意傷害致人重傷的量刑幅度是三年以上十年以下有期徒刑，較之傳播性病罪為重，因此司法解釋認為明知自己感染艾滋病病毒而賣淫、嫖娼致使他人感染艾滋病病毒的，應當以故意傷害罪定罪量刑。同時，對于發(fā)生在賣淫嫖娼場合以外的故意傳播艾滋病毒（“明知自己感染艾滋病病毒，故意不采取防范措施而與他人發(fā)生性關系的” ）致使他人感染艾滋病的，也應以故意傷害罪（重傷）追究刑事責任。

但是，司法解釋顯然回避了一個更為常見的問題，那就是在賣淫嫖娼場合以外故意傳播艾滋病，但對方卻沒有感染艾滋病，對此情況應當如何處理，司法實踐中仍然存在爭議。

有人認為這種行為可以強奸罪論處，理由是隱瞞疾病是對他人的欺騙，如果被害人知道真實情況，顯然不會同意和行為人發(fā)生關系。但是這種觀點并不恰當。

欺騙強奸一般僅限于冒充丈夫與女性發(fā)生性關系，這種行為之所以構成強奸，是因為在經驗法則上，婚姻關系會高概率地導致性行為的發(fā)生。但身體健康并非發(fā)生性行為實質根據，同樣的例子還有冒充有錢人，冒充明星等等欺騙，這些欺騙在法律上都不認為與性行為有高概率的因果聯(lián)系，因此不能排除女方對性行為同意的有效性。

1994年美國有一個案例（People v.Hough），被告人與女方的情人是孿生兄弟，于是冒充女方男友與之發(fā)生性行為，一審判被告人成立強奸，但二審推翻了原判。理由是從法律要倡導的價值立場來看，只有夫妻之間的性行為才具有高概率的聯(lián)系，在法律中并不認為戀人關系與性行為有高概率的因果關系。

因此，還是只能將傳播性病行為理解為一種傷害行為。但在我國的司法實踐中，傷害未遂一般是不處理的。認定故意傷害罪，必須有輕傷以上的鑒定結論。但如果被害人沒有感染艾滋病，這很難以故意傷害罪立案處理。

然而，存在并不意味著合理。從刑法理論來看，既然《賣淫解釋》將致使他人感染艾滋病規(guī)定為重傷，那么以重傷他人的心態(tài)傳播艾滋病的行為就沒有理由不受處理，否則法律的公正性必將大打折扣，法律也就很難獲得民眾的尊重。

因此，對于在賣淫嫖娼場合外的故意傳播艾滋病的行為，如果被害人感染艾滋病，自然應該論以故意傷害致人重傷的既遂犯，在三年以上十年以下有期徒刑中量刑。但如果被害人沒有感染艾滋病，則應該以故意傷害致人重傷的未遂論處，比照既遂犯從輕或減輕處罰。惟此，方能體現法律的尊嚴。

但是，法律只是治理社會問題的最后手段。幻想著用法律來解決一切社會問題，只是一種愚蠢的自負。

最新數據顯示，我國艾滋病毒攜帶者超過82萬人，僅今年第二季度就新增病例4萬人。主要傳播渠道為性傳播，尤其是在同性戀人群中。而迫于歧視，70%-90%的男同性戀者會選擇隱瞞，并與女性成婚，病毒就這樣故意或非故意地傳播出去。

艾滋病不是罪，但往往被視為罪惡。于是許多患者和攜帶者選擇隱瞞，而這又進一步增加了防治的難度。上周四是感恩節(jié)，一位朋友對我說，感恩與快樂成正比，感恩越多快樂也越多。如果這個說法是正確的，那么仇恨也與痛苦成正比，越仇恨越痛苦，越痛苦越仇恨。如此這般，冰凍三尺。

阿瑟?阿什是美國網球歷史上第一位黑人冠軍，曾三次獲得大滿貫冠軍、兩度排名世界第一。他在一次輸血時感染了艾滋病。對于他的遭遇，許多人深表同情，責怪上天不公。但阿瑟?阿什非常感恩自己能從億萬人中脫穎而出，取得如此大的成就，因此他以從容的心態(tài)看待自己的疾病，他說：“知今，我身患絕癥，我不怨天，也不怪自己；因為我知道有些事人無法左右，當不幸來臨時，我們只能面對。”

阿瑟?阿什的感恩與從容的心態(tài)讓我們感動，但這種心態(tài)一定離不開社會對疾病的接納。

但在今日的中國，對艾滋病人的接納還是一個非常奢侈的話題。一年一次對艾滋病人的關心如同走秀。人們對于疾病總是有一種本能的恐懼，不要說艾滋病，甚至乙肝病毒攜帶者、白血病等等都在社會中備受歧視，前不久還有白血病孩子入學被拒的報道。在這樣一種背景下，艾滋病患也就很難走出歧視和仇恨的苦毒。

社會的文明程度在很大程度上體現為對弱者的尊重，即便你跌入谷底，社會也會為你提供基本的保障。話雖如此，同理心卻始終是人們匱乏的一種品質。

如果說有什么疾病帶有和艾滋病一樣的污名，那就是歷史上的麻風病了。1999 年電影《莫洛凱島:戴梅恩神父的故事》（Molokai: The Story of Father Damien）講述了一個真實的故事。1873年，達米盎神父自愿前往麻風病患者聚居的莫洛凱島。那個時代麻風病沒有治愈可能，這項使命是有去無回。達米盎和麻風病人住在島上，治療護理和安慰麻風病人，安葬死者。他還在島上建造和修繕房子，建立學校，推動島上的法制建設。11 年后，他感染上麻風病，但他更加努力地工作，完成整個莫洛凱島的社區(qū)建設，直到1889年4月15日于島上辭世。

艾滋病學名是人類免疫缺陷病毒，它會逐漸摧毀人類的免疫系統(tǒng)，當免疫系統(tǒng)徹底失靈，一個微小疾病就可能終結患者的生命。一個社會同樣需要免疫系統(tǒng)去對抗罪惡，而法律可能只是其中微不足道的一個環(huán)節(jié)。

至于每個個體，如果我們無法真正地接納弱者，這不也是我們道德上的免疫缺陷嗎？

富蘭克林·羅斯福說：“我們唯一應該恐懼的就是恐懼本身。” 法律當然應該嚴厲地打擊故意傳播艾滋病的行為，但刑罰本身并不能防止疾病的傳播，對于我們的社會而言，或許更重要的是走出對艾滋病的恐懼、偏見與歧視。

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作者羅翔，系中國政法大學刑事司法學院教授。法治中國，不在宏大的敘事，而在細節(jié)的雕琢。在“法治的細節(jié)”中，讓我們超越結果而明晰法治的脈絡。本專欄由法律法學界專業(yè)人士為您特供。