作為20世紀(jì)初一名百科全書式的學(xué)者與思想家，馬克斯·韋伯（1864-1920）在比較法律研究上也著墨甚多。在韋伯原初構(gòu)想中，中國古代法是作為映襯西方近代法的絕對的“他者”般的存在，其“普遍法律史”構(gòu)想了一幅從中國法、印度法，經(jīng)歷古猶太教法、中世紀(jì)天主教法，直至西方近代法（尤其德國法）的、準(zhǔn)線性的法律“合理化”發(fā)展圖景。但韋伯對各大法律文化的深入研究，又使其意識到歷史事實與這一清晰圖景存在抵牾：帝制中國的家產(chǎn)官僚制法中既存在“非理性”成分，又存在“合理性”成分，而在近代西方私法（甚至是在韋伯最為推崇的德國私法）和公法政治中也都存在明顯的“反資本主義”、“反法制型支配”的“非理性”要素。在具體地界定和敘述東西方法律時，韋伯不得不面對和處理這些矛盾。而他的具體處理方式，則暴露了他的價值觀、情感和認識論局限。復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院副教授賴駿楠在其新著《中西之間：馬克斯·韋伯的比較法律社會史》中展開了與韋伯的對話，圍繞韋伯的比較法律文化研究進行理論分析和思想史探究。

近日，中國法律與歷史國際學(xué)會、“全球研究論壇”聯(lián)合主辦了《中西之間：馬克斯·韋伯的比較法律社會史》新書圓桌談座談。該活動是全球網(wǎng)絡(luò)學(xué)術(shù)平臺“全球研究論壇”（globalstudiesforum.com）“全球思想”欄目“韋伯講座系列”的第一場。座談由紐約州立大學(xué)法明代爾分校教授陳丹丹主持，主講人為《中西之間》作者賴駿楠，與談人邱澎生（上海交通大學(xué)歷史系特聘教授、中國法律與歷史國際學(xué)會會長）、杜正貞（浙江大學(xué)歷史學(xué)院教授）、丁悅（美國西北大學(xué)政治學(xué)系副教授）、吳景鍵（北京大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員）。本文系座談稿上篇，選自賴駿楠副教授的發(fā)言。

馬克斯·韋伯（1864-1920）

我先簡單介紹一下我自己所處的學(xué)科和領(lǐng)域。我所處的學(xué)科是一個比較小的、也略顯尷尬的學(xué)科。這個學(xué)科叫法律史學(xué)，在中國大學(xué)體制內(nèi)，它處在法學(xué)這一級學(xué)科之下。很顯然法學(xué)專業(yè)現(xiàn)在非常“火”，但是法律史學(xué)作為一門基礎(chǔ)學(xué)科，在以應(yīng)用學(xué)科為主的法學(xué)學(xué)科和法學(xué)院中，就會顯得非常冷，經(jīng)常找不到對話的人。為了能夠讓我們法律史學(xué)科得到更好的宣傳和生存條件，贏得更多的受眾，讓更多學(xué)科的人愿意和我們說話，我一直在嘗試做一些跨學(xué)科溝通的研究工作。我覺得特別重要的一個跨學(xué)科維度就是理論方面的探索和前進，因為許多理論本身就是具有跨學(xué)科的品位的，能夠吸引整個人文社會科學(xué)關(guān)注。所以我基本上從研究生接受學(xué)術(shù)訓(xùn)練起，就一直在嘗試一些和法律史有關(guān)的跨學(xué)科的理論研究，尤其是社會理論方面的研究。

要強調(diào)的是，我認為理論和中國法律史學(xué)之間，本應(yīng)是一種不可分離的、相輔相成的關(guān)系。中國法律史學(xué)一定是需要理論的資源，因為如果沒有理論的語言和思維的話，這個學(xué)科很容易自說自話，會失去拓展視野、形成新的問題意識的動力，而且也容易在全世界跨學(xué)科交流的舞臺失去議席。但同時要強調(diào)的是，理論其實也是需要中國法律史學(xué)的，因為大部分的理論都是來自于近現(xiàn)代西方的社會科學(xué)。這種所謂的理論，都是源自于西方經(jīng)驗的理論。如果想要獲得真正的普遍解釋力，它還是需要將中國的經(jīng)驗——包括中國法乃至中國古代法的經(jīng)驗——納入到自身的體系之內(nèi)，并且在意識到自己的這套理論和“新”經(jīng)驗之間可能的抵觸后，對于理論自身的命題和預(yù)設(shè)予以適度的調(diào)整。只有這樣，才能真正總結(jié)出對于中西方的歷史經(jīng)驗具有同樣解釋力的真正意義上的理論。

完全不顧理論的法律是研究是否可能？對這個問題，我的回答是，它是可能的，但意義相對有限。比如說有部分的法律史學(xué)者可能就是想就追求一種“脫離”理論的“純”法律史。這有沒有可能？我覺得或許有可能，而且這樣做也能產(chǎn)生非常扎實的學(xué)術(shù)成果。比如說在研究清代刑法的時候，我們完全能做得到拋棄現(xiàn)代法學(xué)的概念和思維，完全以清代律例和律學(xué)中自己的概念、思維和體系來組織語言和論證，這是絕對做得到的，而且也有人這么做。但是這種研究的受眾面是非常小的，也很難與廣闊的人文社科學(xué)界的各個學(xué)科展開對話。可能只有個位數(shù)的人能看得懂、或看得下去你的論文。法律史當(dāng)然是歷史現(xiàn)象，但是法律史學(xué)者是現(xiàn)代人，所以法律史學(xué)者還是需要以現(xiàn)代學(xué)術(shù)的語言和方式來說話。在很大程度上，這是沒有辦法的事情。

我們當(dāng)下的中國法律史學(xué)研究所主要依賴的理論資源，簡單來說，尤其是從法學(xué)的視野來說，包含內(nèi)部和外部兩種資源。第一種就是法學(xué)內(nèi)部的資源，包括法理學(xué)和部門法教義學(xué)的理論，比如以現(xiàn)代法理學(xué)的概念和思維去梳理中國古代法律思想，又比如以當(dāng)代部門法學(xué)的概念和問題意識去梳理古代法。這種對理論的運用，在法律史研究中比較常見的。在這種研究中，我覺得最近這么多年來相對來說寫的比較好、值得大家一讀的，就是吉林大學(xué)劉曉林老師對于唐律中的七殺犯罪的研究。

除了法學(xué)內(nèi)部的資源，其實還有很多人文社會科學(xué)中其他學(xué)科的理論資源，值得我們?nèi)ソ梃b。我們也可以簡單地把它們叫做跨學(xué)科資源。我們可以積極去汲取政治學(xué)、社會學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、人類學(xué)等學(xué)科的理論，來觀察法律和社會、經(jīng)濟、文化、政治、意識形態(tài)間的復(fù)雜互動關(guān)系。我們不僅僅是觀察白紙黑字的、條文中的法，而且是觀察法律在實踐中是如何運行的。跨學(xué)科的資源能夠引導(dǎo)我們不僅僅是研究law，而且是研究law and …，and后面可以連接很多的其他學(xué)科和領(lǐng)域，包括history、society、politics和economics都可以。法律永遠是活在社會中的。這種類型的法律史研究中，我覺得比較好、值得一讀的，包括復(fù)旦的王志強老師的從政治權(quán)力角度出發(fā)、對秦漢和古羅馬法制的比較研究，還有中國人民大學(xué)尤陳俊教授對清代訴訟文化的研究。

但是要強調(diào)的是，我們對于理論的態(tài)度，不能是無腦的照搬，而是要盡可能審慎地借鑒。因為這些理論一開始誕生的時候，都是由西方學(xué)者在西方歷史經(jīng)驗的基礎(chǔ)上總結(jié)出來。尤其是對于各種各樣的社會科學(xué)理論中的某些具體的、實質(zhì)性的命題或者結(jié)論，我個人的看法還是必須審慎對待，因為這些命題或者結(jié)論都是建立在西方的歷史經(jīng)驗基礎(chǔ)上。而偏偏國內(nèi)許多偏經(jīng)驗研究的學(xué)科——尤其是人文學(xué)科——對西方理論的理解，偏偏就在于這種非常具體的命題（對更為復(fù)雜的理論體系則了解不深）。很多人往往難以理解馬克思或韋伯的宏大理論體系，而只能在表面文義上理解并記住馬克思或韋伯的具體某一句話，甚至把這些孤零零的話奉為圭臬，比如說“只有封建制、身份制才能孕育真自由”“封建制下更容易產(chǎn)生資本主義”“只有西方才產(chǎn)生了原生的資本主義”，或者韋伯對法律史學(xué)科造成重大沖擊的這種話：“中國法是非理性的、不依法裁判的。”這種命題性的東西，有時非但不能對我們的研究構(gòu)成啟發(fā)，反而有可能禁錮我們的思維，我覺得一定要謹慎對待。

但是這些社會科學(xué)理論里面有很多的成分，還是可以對我們的研究構(gòu)成啟發(fā)。尤其是那些并不是直接給出具體結(jié)論，而是用來啟發(fā)我們研究的概念、思考角度和方法。比如說從政治支配類型的角度來看待司法的運行，比如說從社會經(jīng)濟發(fā)展的角度來看訴訟的規(guī)模和類型。又比如韋伯的法律理性化概念類型，支配社會學(xué)的概念（卡理斯瑪、傳統(tǒng)型、法制型、家產(chǎn)制、官僚制、家產(chǎn)官僚制），還有福柯、布迪厄作品提供的話語、知識/權(quán)力、場域、文化資本、象征資本等等概念。只要我們把它們真正理解透，我們就能把它們和中國歷史經(jīng)驗很好地結(jié)合起來。

但不得不承認，這樣對待理論，本身就是一個非常麻煩的事。一方面西方理論中的某些命題會有比較強的誤導(dǎo)性，另外一方面這些理論作品又確實能給我們很多的啟發(fā)。為了有效地使用理論，我們就不得不把這些理論認真讀透，有必要以嚴(yán)肅的手術(shù)刀操作般的思想史研究，來將西方社會科學(xué)理論中的西方中心主義認識論偏見予以剝離，然后提煉出對于中西方歷史經(jīng)驗真正具有普遍解釋力的概念和理論。對我個人而言，一個重要的突破口就是馬克斯·韋伯。

《中西之間：馬克斯·韋伯的比較法律社會史》，賴駿楠著，復(fù)旦大學(xué)出版社，2023年8月出版，222頁，68.00元

我先簡單地介紹一下韋伯理論的主要構(gòu)成和相應(yīng)作品。他的理論基本上可以分成五到六個板塊。其中最抽象的理論板塊就是他所謂的方法論，那么從德語的角度來講就是一種科學(xué)學(xué)（Wissenschaftslehre）。他相應(yīng)的作品就是所謂的《社會科學(xué)方法論》這一文集，這是他對于社會科學(xué)研究方法的一些反思，并且涉及非常深刻的哲學(xué)問題，尤其是康德哲學(xué)認識論方面的問題。第二個非常重要的板塊是大家都非常熟悉的，亦即他的宗教社會學(xué)，尤其是最出名的、標(biāo)志性的作品《新教倫理與資本主義精神》。除了這部作品，韋伯還有他一系列的對于世界各大文化中宗教的研究，包括對中國宗教的研究（《儒教與道教》）、印度宗教的研究和古猶太教的研究，《經(jīng)濟與社會》這一部鴻篇巨著里面其實也包含了單獨的宗教社會學(xué)內(nèi)容。韋伯理論的第三個方面就是支配社會學(xué)研究。大家可以把支配簡單地理解成政治統(tǒng)治，或者說人對人的支配、人對人的統(tǒng)治。韋伯的相關(guān)成果主要是體現(xiàn)在《經(jīng)濟與社會》這部作品里面。第四個方面是法律社會學(xué)，相應(yīng)成果主要保留在《經(jīng)濟與社會》中。第五個方面是他的經(jīng)濟理論和經(jīng)濟史作品，在《經(jīng)濟與社會》和《經(jīng)濟通史》這些作品里都有所體現(xiàn)。第六個方面是韋伯的政治評論，它嚴(yán)格來說不是純理論或者甚至不是純學(xué)術(shù)的作品。但是我們也可以從他的政治文集里面——包括他給報紙寫的政治評論作品里面——去提煉出一些非常有意義的理論。

具體到韋伯理論與中國的關(guān)系上，實際上韋伯和中國文化——包括和中國法律史——都有著非常強的不解之緣。中國是韋伯比較文化研究中關(guān)注的第一個非西方案例。這非常有意思。當(dāng)他開始暫時擱置對歐洲宗教史的研究、并把目光轉(zhuǎn)到全世界各大宗教和文化時，他第一時間錨定的研究對象就是中國，《儒教與道教》的初稿，以及他死后才出版的《經(jīng)濟與社會》中有關(guān)中國政治、法律和社會的內(nèi)容，其實在第一次世界大戰(zhàn)之前都已經(jīng)基本完成了。在他的宗教社會學(xué)研究中，尤其是《儒教與道教》這本書中，韋伯重點關(guān)注的是中國的宗教——他認為儒教也是一種宗教——對中國精英階層生活和經(jīng)濟倫理的影響。在支配社會學(xué)中，韋伯重點關(guān)注了中國的家產(chǎn)官僚制，這也是我們今天要重點提的一個概念。在法律社會學(xué)中，這韋伯也分析了中國法，他認為中國法是一種實質(zhì)非理性法。

要理解韋伯的中西方法律的比較研究，首先需要了解韋伯的歷史觀。因為時間有限，我沒有辦法把他的歷史觀用很長的時間、很多的篇幅來介紹。我只能簡單地說一下在韋伯的晚期思想，也就是在作為他生命最后十年的1910年代，他的頭腦逐漸形成一個非常宏大的有關(guān)于人類歷史的發(fā)展趨勢，這個趨勢可以簡單地歸納為一種“普遍歷史”。普遍歷史的觀念，實際上自18世紀(jì)啟蒙運動就已經(jīng)有了。韋伯作為一個“歐洲文化世界之子”，不可避免地受到這種普遍歷史觀念的影響。盡管從嚴(yán)格的社會科學(xué)的角度來講，他很難徹底去接受種類似于玄學(xué)的線性社會進化論。但是作為19世紀(jì)歐洲文明熏陶出來的一個歐洲思想家，他又情不自禁地覺得這套東西說不定是有道理的，并在不知不覺中受到它的影響。實際上他認為，人類的內(nèi)在和外在生活，或者說精神和物質(zhì)生活，都經(jīng)歷了一個不斷的理性化的過程，也就是一個從非理性走向徹底理性的過程。韋伯一開始是以西方的歷史為例，去展現(xiàn)這個普遍歷史的。在他看來，人類最初都處在一個基本上就是徹底非理性的巫術(shù)階段，然后古猶太教給人類的理性精神做了一個開端，并和巫術(shù)決裂，再經(jīng)過中世紀(jì)的天主教的進一步發(fā)展后，理性化的火炬被傳遞到了韋伯所鐘情的新教倫理手中，再到最后西方人擁有了科學(xué)世界觀，韋伯認為這是理性歷史的最高成就。

上述普遍歷史實際上并不普遍，因為它基本上是以西方歷史中的個案來展現(xiàn)的。顯然韋伯的野心遠遠不限于此。韋伯是一個百科全書式的社會科學(xué)家。在韋伯的時代，學(xué)科分工還沒有今天這么嚴(yán)格，要當(dāng)一個學(xué)術(shù)大家，就需要什么都懂，什么都去研究。于是韋伯就他把他從西方的宗教史里面發(fā)現(xiàn)的命題，亦即理性化的普遍歷史命題，進一步地投射到了全世界各個民族的歷史文化中。他要去看一看世界上其他各個民族的歷史文化，在理性化的階梯上處于怎樣的位置。對于這種做法，我們可以把它界定為西方中心主義，因為韋伯是把他從西方歷史經(jīng)驗總結(jié)出的認識，投射到了非西方的經(jīng)驗之上，非西方的經(jīng)驗只能在已經(jīng)固定好的認識框架內(nèi)得到界定，這自然也只能強化原有的、從西方經(jīng)驗而來的認識框架。當(dāng)然，有時候這種西方中心主義并不是絕對有害的，萬一這套認識框架真“蒙”準(zhǔn)了呢？但是在多數(shù)時候，蒙錯的可能性顯然更大。

所以，在韋伯普遍歷史的最終版里，我們發(fā)現(xiàn)他在保留西方歷史各個案例的同時，又加入了不少非西方文化的個案。人類一開始還是一個徹底非理性的巫術(shù)時代，比巫術(shù)時代稍微理性、高級一點點的，就是中國。中國就是理性歷史的開端，但也僅僅是開端而已。接下來理性化歷史的火炬或者說接力棒就交給了印度，因為它有更發(fā)達的宗教，所以韋伯認為它一定更理性。畢竟韋伯認為宗教是理性化的根本牽引力。再接著是古猶太教把理性化往前推動，然后是伊斯蘭教，可惜韋伯生前未能寫出對伊斯蘭教的研究。然后理性化歷史又回到歐洲，到了中世紀(jì)天主教肩上，最后則是新教倫理和科學(xué)時代。

這就是韋伯整個的宗教社會學(xué)或者說比較文化研究里面蘊含的普遍歷史觀，中國處在這個普遍歷史的開端，在韋伯的比較文化研究中享有的獨特、但并不是太“光榮”的地位。中國是對西方各個方面都構(gòu)成鮮明對比的、絕對的“他者”。如果西方是歷史的終點，那么中國就是歷史的起點，而且它完成了起點功能之后，就必須停滯，不然韋伯的普遍歷史個案序列展示就要“繃不住”了。如果西方是理性，那么中國就不得不是非理性或者說是理性化進程的最初步階段。作為一個類似的學(xué)術(shù)案例，更早的時候，也就是在19世紀(jì)20至30年代，黑格爾他在柏林大學(xué)開了一門歷史哲學(xué)的課，這門課的筆記也以《歷史哲學(xué)》一書出版。在《歷史哲學(xué)》里面，體現(xiàn)著“神意”、絕對精神、“自由”的普遍歷史也和韋伯那套想法類似：“世界精神”自東向西漫游，它始于中國，終于日耳曼種族和德意志國家。對此，韋伯甚至還在自己作品中“此地?zé)o銀三百兩”了一把，他也擔(dān)心讀者會懷疑自己這套普遍歷史建構(gòu)是否照抄自黑格爾哲學(xué)，所以他強調(diào)自己從事的是更“科學(xué)”的研究：他把研究案例如此排序，絕不是因為受到什么先在的哲學(xué)觀念的影響，而是因為這些案例真的就是呈現(xiàn)出了一個理性程度從低到高的發(fā)展?fàn)顟B(tài)……從我們事后來看的話，這辯解還真不如不說，真是要越說越渾了……

這套普遍歷史觀又對韋伯的法律比較研究——也可以稱為“普遍法律史”——構(gòu)成了重大影響。我們可以通過他的普遍法律史的兩個個案，來呈現(xiàn)出韋伯的普遍歷史觀是如何影響他對各種法律文化的理解的。我們就選中國古代法和西方近代法這兩個個案來展示。在韋伯的構(gòu)想中，如果法律史也存在理性化過程的話，那中國古代法肯定是這個歷史的開端，西方近代法自然是其終點。

要理解韋伯對中國古代法的界定，我們除了要理解韋伯的普遍歷史觀念，還要稍微了解一下韋伯的支配社會學(xué)，尤其是支配的類型學(xué)。在韋伯的支配社會學(xué)里面，支配有三種最為典型的類型，或者說理念型（Idealtyp），也就是大家非常熟悉的卡理斯型、傳統(tǒng)型和法制型。傳統(tǒng)型內(nèi)部又可分為家父長制和家產(chǎn)制。總的來說，不管是家父長制還是家產(chǎn)制，都包含著非常多的支配者或統(tǒng)治者任意、專斷裁判的成分，也可以說，這種支配里面有著非常強的個人意志色彩和非理性的色彩。

但是韋伯設(shè)計了另外一個概念，叫做家產(chǎn)官僚制，而且他試圖用這個概念來解釋中國的支配。在韋伯對家產(chǎn)官僚制概念的原初設(shè)計中，這種支配形態(tài)呈現(xiàn)出一種理性的官僚制和非理性的家產(chǎn)制因素混雜并存的格局，而中國被認為是家產(chǎn)官僚制的最典型代表。實際上孔飛力（Philip Kuhn）最著名的那部作品《叫魂》對于清代中國所謂君主官僚制的描繪，很大程度上就是受到韋伯家產(chǎn)官僚制概念的啟發(fā)。所以，如果只按照這個邏輯去推演中國法的話，中國法應(yīng)該是一個中間或者過渡的狀態(tài)，它既具有理性又具有非理性。

但是，因為韋伯同時還有一個比支配社會學(xué)理論還要宏大的理論，也就是普遍歷史這一更為根本性的理論關(guān)懷，所以支配社會學(xué)的原本邏輯，就不得不受到普遍歷史觀的強烈扭曲。普遍歷史命題的介入，就不斷地誘使韋伯將中國家產(chǎn)官僚制塑造成一個非理性成分遠大于理性成分的支配狀態(tài)。韋伯的理論目的就是將中國置于人類的普遍意識的開端，從而與歷史終結(jié)之處的西方社會遙遙相對。也就是說，如果韋伯沒有這樣一種非常強的、西方中心主義的普遍歷史觀的話，如果韋伯僅僅是在更加中層的支配社會學(xué)理論中來討論中國的話，他本來可以得出一個更加全面、客觀、公允的結(jié)論，也就是中國是一種家產(chǎn)官僚制支配，相應(yīng)地它的法律也是一種家產(chǎn)官僚制的法，既具有理性又具有非理性性。但是，普遍歷史觀強作用力，導(dǎo)致他不得不把他筆下的中國家產(chǎn)官僚制扭曲成了一個純家產(chǎn)制的存在，同時也就把中國法給扭曲成了一種基本上是非理性的法。結(jié)果中國法在韋伯作品中的歸宿，就成為一種幾乎完全不受約束、任意裁斷的“卡迪司法”，或者說實質(zhì)非理性法。所謂的卡迪，是指前現(xiàn)代伊斯蘭世界的地方行政長官。19世紀(jì)西方的伊斯蘭研究（注意又是西方的研究）認為，伊斯蘭世界的卡迪在處理糾紛、履行審判權(quán)的時候，是不按規(guī)則來的，也不會遵循先例的，完全是在個案中根據(jù)自己的政治傾向和情感，或者根據(jù)對當(dāng)事人的各種各樣的偏見和印象，做出一系列不具有規(guī)則導(dǎo)向的判決，這種司法中不存在同案同判或類案未判，也就是說沒有規(guī)則性可言，也就是一種非理性的法。我相信現(xiàn)在不少伊斯蘭學(xué)者肯定也在質(zhì)疑韋伯的“卡迪司法”概念了。

我們還是回到家產(chǎn)官僚制概念上來，實際上韋伯除了把家產(chǎn)官僚制用在中國古代，也用在了中世紀(jì)結(jié)束之際、早期現(xiàn)代的歐洲絕對主義君主國（比如普魯士和革命前的法國）上面。韋伯特別強調(diào)，自16世紀(jì)以來，歐洲國家經(jīng)歷了一個理性化的過程，伴隨著戰(zhàn)勝貴族特權(quán)的絕對主義君主國家——韋伯也聲稱這些國家是家產(chǎn)官僚制國家——的建立，歐洲國家的行政就走向了理性化。而且韋伯指出，這個時期歐洲家產(chǎn)官僚制國家的法律，既具有由法律專家主導(dǎo)的形式理性化，又具有由家產(chǎn)制君主主導(dǎo)的實質(zhì)理性化。也就是說，這個時期西歐的家產(chǎn)官僚制，同時具備形式理性和實質(zhì)理性，但是持續(xù)了數(shù)千年之久的中國家產(chǎn)官僚制，在韋伯的筆下和這兩種理性都無緣。同樣是叫做家產(chǎn)官僚制，卻產(chǎn)生了大相徑庭的結(jié)論。那么我們不禁要去問，那么究竟什么才是家產(chǎn)官僚制？

由于時間的限制，我只能再講一講普遍法律史的終點。我們看看韋伯是如何具體描述他所認定的標(biāo)志著人類普遍歷史最高峰的近代西方法。韋伯在這里，尤其是近代德國法里面，遭遇了一些他一開始沒有預(yù)料到的問題。

韋伯的原本的設(shè)想是，近代的西方法代表了人類理性化進程的最高峰，尤其是19世紀(jì)末德國的潘德克頓（Pandekten）私法體系是法律理性化的最完美代表。但是韋伯在實際研究近代西方法，尤其是在實際研究近代德國法的時候，遭遇了一些bug，而且是一些非常有意思的bug。這些bug跟他之前的預(yù)設(shè)——近代西方法尤其德國法是最理性的法——發(fā)生了沖突。我們看一下這些bug、這些沖突究竟是什么。

首先是非常出名的“英國法問題”。在韋伯眼中，英國法的理性化程度是絕對不如德國法的，因為他覺得英國的陪審團制度一看就是他所謂的業(yè)余者素人裁判，同時他覺得英國這種判例法事先沒有什么規(guī)則，很容易走向非理性。但是理性程度看起來不如德國法的英美法，卻催生了“同樣發(fā)達”的近代資本主義。這時候韋伯就很困惑，為什么會這樣？明明“我們”德國法更厲害（別忘記韋伯是德國人），理性化程度更高，體系化程度更高，甚至都已經(jīng)進化到了“法律的自動售貨機”這個階段了。但為什么近代資本主義先是在歐陸對面的英格蘭產(chǎn)生的，而不是在歐陸，不是在德國或普魯士產(chǎn)生？這個問題給韋伯的理論建構(gòu)制造了很大困擾。

其次是韋伯所處時代的19世紀(jì)末、20世紀(jì)初德國私法中各種各樣的反形式主義趨勢。在韋伯《經(jīng)濟與社會》中有一章叫“法律社會學(xué)”，這章最后一節(jié)就提到了種種韋伯所處時代法律和法學(xué)中的“反形式主義”，這里的“形式”可以簡單地理解為理性。讓韋伯略感困惑的是，在據(jù)說是法律理性化最高成就的德國法內(nèi)部，卻產(chǎn)生了種種反形式主義、反理性的學(xué)說和實踐趨勢，比如自由法運動、利益衡量法學(xué)、埃利希的“活法”主張或早期法律社會學(xué)，以及司法實踐的“向一般條款逃遁”。而且韋伯還擔(dān)心，這種種反形式主義現(xiàn)象，對于近代資本主義的穩(wěn)定發(fā)展是一種威脅，這當(dāng)然就更有意思了。

最后是大眾民主中的情緒性要素。到了19世紀(jì)，歐洲主要國家都基本完成了立憲和民主化運動，越來越多普羅大眾開始擁有了選票，參與到政治選舉之中。但是大眾民主卻沒有展現(xiàn)出韋伯所期待“現(xiàn)代”政治和公法應(yīng)有的理性狀態(tài)，而是出現(xiàn)了非常多的意識形態(tài)性、煽動性和情緒性的成分。選民的投票不是出于理性的分析和計算，而毋寧是出于種種意識形態(tài)和情感偏見。這點在當(dāng)時法國社會心理學(xué)家勒龐的《烏合之眾》一書中得到了很生動的描繪。但這一畫面顯然和韋伯原本構(gòu)想的那種高度理性的“現(xiàn)代”法與政治畫面發(fā)生了沖突。

我們來簡單地看一下，在據(jù)信是普遍法律史的終結(jié)之處，韋伯是如何去彌補上述這些漏洞，解決這些沖突的。首先看一下他是怎么理解英國法問題的。他只是簡單地指出，英國的法律職業(yè)階層都是為資產(chǎn)階級服務(wù)的，無產(chǎn)階級消費不起昂貴的法律服務(wù)，所以近代資本主義在英國就發(fā)展得很好。韋伯這套說辭的說服力其實是非常有限的，這也導(dǎo)致后世的學(xué)者被迫反復(fù)地幫助韋伯回答這個問題。再來看韋伯對20世紀(jì)初德國私法中的反形式主義趨勢的解釋。實際上韋伯把這些趨勢列出來之后，基本就沒怎么去解釋了，偶爾他會認為這是工人運動破壞理性化法律的結(jié)果，這個“甩鍋”做法其實也并不高明。針對大眾民主中的情感性和煽動性要素，我覺得韋伯反倒是更加認真地在面對和調(diào)和，而且這種調(diào)和是相對更為成功的。韋伯能夠在理論層面認識到近代政治是一種民主型卡理斯馬，因為他認為通過民主的方式選出來的領(lǐng)袖，本質(zhì)上就是一種卡理斯馬，他們通過調(diào)動選民的情緒才獲得支持和擁戴。最終他對近代政治的界定，就是一種卡理斯馬型支配和官僚制機器的混合，也就是他所謂的“領(lǐng)袖民主制”。他最終沒有回避近代政治中也存在卡理斯瑪這一“非理性”事實，而且能夠?qū)⑦@一事實納入理論建構(gòu)中，并進一步運用相應(yīng)理論來分析和完善現(xiàn)實中的德國憲法制度。

我們能夠發(fā)現(xiàn)，不管是在歷史的“開端”/中國古代，還是在歷史的“結(jié)尾”/西方近代，韋伯都發(fā)現(xiàn)了很多和他原有預(yù)設(shè)不一致的現(xiàn)象。而韋伯去應(yīng)對這種沖突、矛盾和不一致的時候，他的應(yīng)對方式并不是統(tǒng)一的。這種種應(yīng)對方式，就體現(xiàn)了他非常糾結(jié)、矛盾、猶豫、曖昧，甚至學(xué)術(shù)上不是特別真誠的一面。我們當(dāng)代學(xué)者是有義務(wù)把這些東西一點一點扒開，把它理解清楚。只有這樣，我們才能鑒別出哪些是韋伯作品中真正站得住腳的學(xué)術(shù)成分，哪些是非學(xué)術(shù)的成分。

我還是要提倡，在我們的中國法律史研究中，依然有必要“找回”韋伯。不能因為韋伯帶有西方中心主義偏見，或者韋伯政治不正確，就不去讀它了。迄今為止，韋伯的作品仍然給我們提供了一套用于理解中國法律與社會的最權(quán)威、最富啟發(fā)的社會科學(xué)概念和理論工具。我們需要借助思想史這種嚴(yán)格的手術(shù)刀般操作，而不是僅僅是借助外緣性的話語分析，對韋伯思想中脫離學(xué)術(shù)邏輯的偏見性成分進行一點點的剝離，然后再認認真真地把韋伯作品中更加學(xué)術(shù)性的內(nèi)容進行理解和重構(gòu)。這樣的話，韋伯的理論仍然能夠和當(dāng)代更為豐富和公允的中國法律史經(jīng)驗研究展開有益的對話，仍然能夠?qū)ξ覀兿乱徊降难芯繕?gòu)成非常重要的啟發(fā)。

我在我自己這本小書里面，也做了一點點的這種理論和經(jīng)驗之間的對話，主要集中在韋伯理論和清代法之間的對話。從韋伯的理論出發(fā)，尤其是從支配社會學(xué)的家產(chǎn)官僚制的概念出發(fā)，我們可以對清代政治和法律有一個基本的定位，就是它類似于早期現(xiàn)代歐陸絕對主義國家的家產(chǎn)官僚制和相應(yīng)的家產(chǎn)官僚制法。家產(chǎn)官僚制支配對清代國家、社會和經(jīng)濟等領(lǐng)域中的法律與習(xí)慣，產(chǎn)生廣泛又深刻的影響。在清代刑法與行政法中，家產(chǎn)官僚制中的官僚制成分起著主導(dǎo)作用，從而使法律運行呈現(xiàn)出職業(yè)化和合理性色彩。清代家產(chǎn)官僚制法律嘗試創(chuàng)設(shè)一個身份齊平化的社會，但該進程遭遇了來自父權(quán)制家庭倫理的阻礙。在清代獨特的政治和意識形態(tài)語境下，已初步實現(xiàn)齊平化的清代社會，實現(xiàn)了以市場作為資源配置主要手段的經(jīng)濟體制，諸多民事習(xí)慣也呈現(xiàn)出明顯的市場-產(chǎn)權(quán)邏輯。清代國家法在原則上尊重習(xí)慣，保護產(chǎn)權(quán)，認可市場。但當(dāng)面臨市場脫嵌帶來的社會和政治威脅時，國家法又傾向于從家產(chǎn)官僚制的本能出發(fā)，施加效果并不明顯的局部干預(yù)。我們能夠?qū)η宕ê蜌W陸歷史上絕對主義國家的法展開建設(shè)性的比較，中國法也不再僅僅是作為一個“他者”而出現(xiàn)在比較法律史的作品中。