10月30日，美國(guó)總統(tǒng)特朗普在接受采訪時(shí)聲稱，將簽署行政命令，剝奪在美國(guó)領(lǐng)土上出生的移民子女自動(dòng)獲得美國(guó)公民權(quán)的權(quán)利。消息傳出后，不僅引起了新聞界和民眾的廣泛關(guān)注，還使“憲法未規(guī)定出生公民權(quán)”這一原本在法學(xué)界屬于極端邊緣的觀點(diǎn)卷土重來(lái)。事實(shí)上，無(wú)論是美國(guó)憲法第十四修正案的文本，還是修正案起草者的原意，還是此后一百五十年間的司法和政治實(shí)踐，都表明美國(guó)憲法毫不含糊地支持“出生公民權(quán)”的存在。

出生公民權(quán)寫入美國(guó)憲法，是南北戰(zhàn)爭(zhēng)的產(chǎn)物。1857年，在臭名昭著的“斯科特訴桑福德案”（Dred Scott v. Sandford）中，最高法院判決黑人奴隸的后代不是美國(guó)公民。首席大法官羅杰·坦尼寫道，在美國(guó)憲法起草時(shí)，“黑人被認(rèn)為是低等的存在，無(wú)論在社會(huì)還是政治關(guān)系中都完全不適合與白種人聯(lián)系。他們過(guò)于低等，乃至根本沒(méi)有什么白人應(yīng)當(dāng)尊重的權(quán)利。”

“斯科特案”引發(fā)了北方各州的強(qiáng)烈反彈，也為南北戰(zhàn)爭(zhēng)的爆發(fā)埋下了伏筆。南北戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束后，國(guó)會(huì)通過(guò)了一系列憲法修正案，以廢除奴隸制并保障不同種族的平等權(quán)利。1868年7月，第十四修正案獲得通過(guò)。該修正案共有五款，其中最重要也是與出生公民權(quán)直接相關(guān)的是第一款：

“所有在合眾國(guó)出生或歸化合眾國(guó)并受其管轄的人，都是合眾國(guó)和他們居住州的公民。任何一州，都不得制定或?qū)嵤┫拗坪媳妵?guó)公民的特權(quán)或豁免權(quán)的法律；不經(jīng)法律正當(dāng)程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)；在州管轄范圍內(nèi)，也不得拒絕給予任何人以法律平等保護(hù)。”

其中，第一句話又被稱為“公民權(quán)條款”，是出生公民權(quán)的直接來(lái)源。一段時(shí)間以來(lái)，美國(guó)政壇一直有少數(shù)人主張出生公民權(quán)并不存在。共和黨參議員林賽·格雷厄姆很早就開始反對(duì)出生公民權(quán)，并一直試圖提出新的憲法修正案以將其取消。2010年，他還隱晦地將在美國(guó)產(chǎn)子的外國(guó)人比作牲畜：“他們來(lái)這里就是為了生下一個(gè)崽子。我把這叫做‘生完就跑’（drop and leave）。”法學(xué)界也有少數(shù)人對(duì)第十四修正案作出另類解讀，以反對(duì)出生公民權(quán)，認(rèn)為第十四修正案的立法意圖僅僅是保障黑人和白人的平等權(quán)利，并不是給出生在美國(guó)領(lǐng)土上的人自動(dòng)地賦予出生公民權(quán)。

首先，反對(duì)出生公民權(quán)的人士從公民權(quán)條款的文本出發(fā)：“所有在合眾國(guó)出生或歸化合眾國(guó)并受其管轄的人，都是合眾國(guó)和他們居住州的公民。”這個(gè)“受其管轄”是什么意思？保守派主張，“受其管轄”不僅僅是“受美國(guó)法律約束”，還意味著“完全受到美國(guó)管轄，不受任何外國(guó)統(tǒng)治”。這樣一來(lái)，外國(guó)人就被排除在“受其管轄的人”之外，他們?cè)诿绹?guó)生下的孩子也就無(wú)權(quán)自動(dòng)成為美國(guó)公民。

上述分析看似成立，實(shí)則曲解了第十四修正案文本的原意。事實(shí)上，在修正案通過(guò)的當(dāng)時(shí)，“受其管轄”一語(yǔ)主要是針對(duì)印第安人而非外國(guó)人而言的。當(dāng)時(shí)，法律規(guī)定印第安人不屬于美國(guó)公民，而且，如果印第安人離開保留地并傷害了美國(guó)公民，美國(guó)警察不能逮捕他們，美國(guó)公民也無(wú)法起訴他們。美國(guó)政府與印第安人部落的關(guān)系有點(diǎn)類似于國(guó)際關(guān)系。這些印第安人不受美國(guó)法律約束，是美國(guó)領(lǐng)土上“不受美國(guó)管轄”的人，當(dāng)時(shí)的政壇普遍認(rèn)為印第安人不應(yīng)擁有公民權(quán)。在參議院，提出第十四修正案的議員曾被反復(fù)詢問(wèn)，該修正案是否會(huì)賦予印地安人公民權(quán)，議員們反復(fù)表示了否認(rèn)。

這樣看來(lái)，“受其管轄”就可以完全等同于“受美國(guó)法律約束”。在美國(guó)境內(nèi)的外國(guó)人，合法移民也好，非法移民也好，都是受美國(guó)管轄的人，他們?cè)诿绹?guó)境內(nèi)生下的孩子自然有權(quán)自動(dòng)成為美國(guó)公民。在印第安人早已成為公民的今天，“受其管轄”一語(yǔ)仍是有現(xiàn)實(shí)含義的。比如，外國(guó)派駐美國(guó)的外交人員享有外交豁免權(quán)，他們可以說(shuō)是“不受美國(guó)管轄”，他們的子女也就并不享有出生公民權(quán)。

反對(duì)出生公民權(quán)的人士轉(zhuǎn)而分析第十四修正案通過(guò)前后的立法史材料，試圖證明第十四修正案起草者的原意并非設(shè)立出生公民權(quán)。其中，被引用最多的是當(dāng)時(shí)在參議院提交第十四修正案的參議員雅各布·霍華德的一段話：“我所提出的這個(gè)修正案僅僅是宣示了我認(rèn)為已然成為國(guó)家法律的內(nèi)容……當(dāng)然，這并不包括在美國(guó)出生的外國(guó)人，[或者]派駐美國(guó)政府的大使或外交官員在美國(guó)生下的子女。”①

問(wèn)題的關(guān)鍵，就在于最后一句話中這個(gè)用方括號(hào)括起來(lái)的“或者”上。這個(gè)“或者”是后人根據(jù)自己的理解私自添加的注釋，原文里是沒(méi)有的。近一段時(shí)間為廢除公民權(quán)搖旗吶喊的邁克爾·安東（Michael Anton）在主張?zhí)乩势湛梢杂眯姓顝U除出生公民權(quán)時(shí)，所引用的霍華德發(fā)言選段就夾帶了這個(gè)注釋。然而，這個(gè)注釋可以說(shuō)是一個(gè)徹頭徹尾的謊言，完全改變了原意。如果從英文原文中去掉這個(gè)注釋，霍華德的話就應(yīng)該是：“……當(dāng)然，這并不包括派駐美國(guó)政府的大使或外交官員這些外國(guó)人在美國(guó)生下的子女。”這樣，霍華德的本來(lái)意思就顯現(xiàn)了出來(lái)：他只是排除了外交人員子女，并沒(méi)有針對(duì)所有外國(guó)人。

此外，連1866年《民權(quán)法案》也被用來(lái)為廢除出生公民權(quán)的大業(yè)添磚加瓦。該法案中對(duì)公民權(quán)作出了規(guī)定：“所有出生在美國(guó)且不在外國(guó)統(tǒng)治下的人，均成為美國(guó)公民，不繳納稅賦的印第安人除外。”包括愛(ài)德華·艾勒（Edward J. Erler）在內(nèi)的保守派學(xué)者與前述一樣，對(duì)“不在外國(guó)統(tǒng)治下”作過(guò)于嚴(yán)格的解讀，把1866年《民權(quán)法案》的規(guī)定解釋為直接否定了出生公民權(quán)。艾勒甚至更進(jìn)一步，認(rèn)為霍華德那段話中“我認(rèn)為已然成為國(guó)家法律的內(nèi)容”就是指1866年《民權(quán)法案》中被艾勒等人解讀為否認(rèn)出生公民權(quán)的內(nèi)容。

事實(shí)上，史料清楚地表明，1866年《民權(quán)法案》的立法原意就是給外國(guó)人在美國(guó)生下的子女賦予出生公民權(quán)，當(dāng)時(shí)的美國(guó)政界和社會(huì)也是這么理解的。參議院就1866年《民權(quán)法案》進(jìn)行討論時(shí)，法案作者萊曼·特朗布爾與另一參議員埃德加·科文有如下對(duì)話：

科文：我想問(wèn)，本法案是否會(huì)使中國(guó)人或者吉普賽人在我國(guó)生下的子女也被歸化為公民？

特朗布爾：毫無(wú)疑問(wèn)，是的……我的理解是，非公民的父母所生下的子女是美國(guó)公民。我所理解的現(xiàn)行法律就是如此。來(lái)自德國(guó)的父母在美國(guó)生下的孩子不是公民嗎？如果不是的話，恐怕你們賓夕法尼亞州的有些地方就剩不下幾個(gè)公民了。

可以看出，1866年《民權(quán)法案》的起草者本人認(rèn)為該法案規(guī)定了出生公民權(quán)。當(dāng)時(shí)國(guó)會(huì)的其他議員，以及后來(lái)曾試圖否決該法案的安德魯·約翰遜總統(tǒng)，也都是這樣理解1866年《民權(quán)法案》的。

反對(duì)出生公民權(quán)的人士還試圖從第十四修正案通過(guò)后的司法實(shí)踐中尋找漏洞，認(rèn)為判例法并不完全支持出生公民權(quán)的成立。而這就與十九世紀(jì)末一個(gè)華人移民有關(guān)。1898年的“合眾國(guó)訴黃金德案”（United States v. Wong Kim Ark）是有關(guān)公民權(quán)的最重要一案。黃金德1873年出生于舊金山，他的父母是有中國(guó)國(guó)籍的美國(guó)合法移民。1894年11月，黃金德短暫前往中國(guó)，但在次年回到美國(guó)時(shí)卻被拒絕入境，舊金山當(dāng)局根據(jù)1882年《排華法案》拒絕承認(rèn)黃金德的公民身份。1898年，最高法院以6-2判決黃金德?lián)碛忻绹?guó)公民身份：

“第十四修正案肯定了一個(gè)古老的基本原則：出生在美國(guó)領(lǐng)土上即為美國(guó)公民，向美國(guó)效忠，受美國(guó)保護(hù)，包括所有擁有合法居留權(quán)的外國(guó)人生下的孩子，但不包括外國(guó)主權(quán)者或其大使的子女、外國(guó)船舶上出生的子女、敵國(guó)公民在占領(lǐng)我國(guó)部分領(lǐng)土期間生下的子女，以及向他們各自部落效忠的印第安人子女。……如果認(rèn)為第十四修正案拒絕給外國(guó)公民或臣民在美國(guó)境內(nèi)出生的子女賦予公民權(quán)，那么那些從來(lái)就被看作公民的英格蘭人、蘇格蘭人、愛(ài)爾蘭人、德國(guó)人或其他歐洲人的數(shù)以千計(jì)的后代，就要被剝奪公民權(quán)了。”

本案一向被認(rèn)為是出生公民權(quán)塵埃落定的一案。但是，保守派豐富的想象力使他們從本案中尋找出一些似是而非的疑點(diǎn)。他們認(rèn)為，黃金德的父母是合法移民，因而本案僅僅確認(rèn)了合法移民子女的公民權(quán)，并沒(méi)有保障非法移民子女的公民權(quán)。這種觀點(diǎn)與九十年代至今共和黨反對(duì)非法移民的熱潮完美契合，從而越來(lái)越流行。

不過(guò)，這種說(shuō)法也是對(duì)黃金德案的誤讀。雖然黃金德的父母都是合法移民，但這并不意味著本案僅僅保護(hù)了合法移民子女的公民權(quán)。事實(shí)上，本案法院意見(jiàn)的措辭十分寬泛，上面引用的那一段法院意見(jiàn)就已經(jīng)聲明，“外國(guó)公民或臣民在美國(guó)境內(nèi)出生的子女”無(wú)論移民身份如何，都擁有出生公民權(quán)。連保守派學(xué)者詹姆斯·霍都毫不猶豫地承認(rèn)，“出生公民權(quán)受到第十四修正案的保護(hù)，這一權(quán)利同樣地適用于五月花號(hào)乘客的后代和今天無(wú)證移民的后代。”黃金德案的法院意見(jiàn)也明確地列舉了出生公民權(quán)的幾項(xiàng)例外，而非法移民不在這些例外中。事實(shí)上，“非法移民”這個(gè)概念在十九世紀(jì)末時(shí)根本不存在。直到20世紀(jì)60年代，“非法移民”的概念才具有法律意義，并且在九十年代以來(lái)才逐漸成為一個(gè)流行議題。說(shuō)最高法院在黃金德案中就做出了合法移民和非法移民的區(qū)分，完全是子虛烏有。

此外，最高法院的判例也早已將非法移民納入第十四修正案“受其管轄”一語(yǔ)的范圍。在1982年的“普萊勒訴多伊案”（Plyler v. Doe），最高法院以5-4判決得克薩斯州應(yīng)當(dāng)為非法移民提供平等的公立教育。布倫南法官撰寫的法院意見(jiàn)認(rèn)為，合法入境美國(guó)的移民和非法入境美國(guó)的移民在第十四修正案的“管轄”方面沒(méi)有區(qū)別。持反對(duì)意見(jiàn)的四名大法官也僅僅是反對(duì)為非法移民提供公立教育，他們并沒(méi)有質(zhì)疑第十四修正案的平等保護(hù)條款“適用于非法入境美國(guó)后的確在地域上受到一州管轄的外國(guó)人”。這樣一來(lái)，普萊勒訴多伊案可以說(shuō)是從法律上平息了非法移民是否“受其管轄”的爭(zhēng)論，進(jìn)一步證明了非法移民的子女擁有出生公民權(quán)。

可以看出，美國(guó)的法律和歷史明確地支持出生公民權(quán)的存在。但是，今天的最高法院未必會(huì)否定特朗普總統(tǒng)的主張。這是因?yàn)椋陙?lái)最高法院早已今非昔比，而且隨著卡瓦諾大法官上任帶來(lái)的保守派新多數(shù)，很可能使包括出生公民權(quán)在內(nèi)的一系列基本權(quán)利受到保守派的沖擊甚至顛覆。

首先，最高法院的政治化日趨嚴(yán)重。毫無(wú)疑問(wèn)，大法官也是人，不可能完全沒(méi)有政治立場(chǎng)，但是最高法院公然作出政治化的判決，撕下法院“高于政治”的外衣，還是從2000年的“布什訴戈?duì)柊浮保˙ush v. Gore）開始。本案中最高法院按黨派站隊(duì)，以5-4判決中止了佛羅里達(dá)州的大選重新計(jì)票工作，從而保送小布什登上總統(tǒng)寶座。五名保守派大法官可謂心虛到了一定程度，甚至直接在法院意見(jiàn)中聲明，本案不應(yīng)用作未來(lái)類似案件的先例：“由于選舉進(jìn)程中的平等保護(hù)問(wèn)題過(guò)于復(fù)雜，我們的分析僅限于當(dāng)前面臨的情況。”很難不把五名保守派大法官的這種聲明解讀為給自己留好了后路。憤怒的史蒂文斯法官在反對(duì)意見(jiàn)中說(shuō)出了一句名言：“我們或許永遠(yuǎn)不能確切地知道本次總統(tǒng)大選的勝者究竟是誰(shuí)，但敗者的身份十分明了，那就是我們國(guó)家對(duì)法官公正司法的信心。”

除此之外，最高法院的保守派轉(zhuǎn)向在近十幾年急劇加速。保守派對(duì)最高法院的控制，事實(shí)上從里根末年就已經(jīng)開始。上世紀(jì)八十年代末到九十年代初，斯卡利亞、肯尼迪、托馬斯這三位大法官的上任，極大地改變了最高法院的面貌，可以說(shuō)是最高法院乃至于整個(gè)美國(guó)司法最近一波保守主義浪潮的開端。不過(guò)，這時(shí)的最高法院雖然保守，但還審慎。大法官們?cè)谧龀鰞A向于保守主義的判決的同時(shí)，也大體上表現(xiàn)出了對(duì)先例的尊重。

但是，自從2005-2006年羅伯茨和阿利托接替?zhèn)惪固睾蛫W康娜之后，最高法院不僅在意識(shí)形態(tài)上保守，而且更加具有攻擊性了，極其愿意推翻長(zhǎng)久以來(lái)的先例。2008年，斯卡利亞法官推翻八十年來(lái)的先例，首次將第二修正案解讀為允許個(gè)人為自衛(wèi)持槍，從而為今日美國(guó)槍支泛濫、槍擊頻發(fā)打開了大門。2010年，最高法院在“聯(lián)合公民案”中以5-4判決大公司可以無(wú)限制地為競(jìng)選捐款，導(dǎo)致金錢干預(yù)政治在今天達(dá)到了前所未有的程度。史蒂文斯法官在自己長(zhǎng)達(dá)九十頁(yè)的反對(duì)意見(jiàn)中寫道：“究其根源，本案的法院意見(jiàn)是對(duì)美國(guó)人民的常識(shí)的一次否定。……雖然美國(guó)的民主不盡完美，但恐怕除了本院的多數(shù)派以外，很少有人會(huì)覺(jué)得，金錢在政治中的消亡，竟是美國(guó)民主的一個(gè)缺點(diǎn)。”

隨著特朗普先后提名戈瑟奇和卡瓦諾兩位大法官進(jìn)入最高法院，最高法院的意識(shí)形態(tài)天平更加向右傾斜，極有可能在同性戀、移民、選民權(quán)利等各種社會(huì)議題上大開歷史倒車。而且，戈瑟奇法官被提名之前，參議院的共和黨人曾經(jīng)把奧巴馬提名的人選拖了整整一年之久，連法律規(guī)定的聽證會(huì)都拒絕舉行。卡瓦諾法官的提名更成為卡瓦諾本人以及國(guó)會(huì)共和黨人肆意污蔑性侵受害者并公然進(jìn)行黨派斗爭(zhēng)的大戲。難怪有不少分析人士指出，最高法院正在面臨一場(chǎng)“前所未有”的合法性危機(jī)。

但是，最高法院面臨合法性危機(jī)也已經(jīng)不是一次兩次了。后世的人回顧歷史，很可能把本世紀(jì)頭三十年的最高法院，與南北戰(zhàn)爭(zhēng)前“斯科特案”的時(shí)代以及二十世紀(jì)頭三十年的“洛克納時(shí)代”并列為最高法院最為臭名昭著的三個(gè)時(shí)期。“斯科特案”的時(shí)代，最高法院公然地支持種族主義和奴隸制。這一時(shí)期最終由血腥的美國(guó)內(nèi)戰(zhàn)所終結(jié)。“洛克納時(shí)代”的最高法院則以契約自由為名，不斷推翻政府的經(jīng)濟(jì)監(jiān)管措施，甚至在大蕭條之后依然如此。直到富蘭克林·羅斯福總統(tǒng)以“填塞法院計(jì)劃”相威脅，最高法院才終于服軟，“洛克納時(shí)代”遂告終結(jié)。今天，隨著卡瓦諾法官上任，最高法院形成了新的、穩(wěn)固的保守派五人多數(shù)，很有可能通過(guò)一系列判決給美國(guó)司法打上共和黨人偏見(jiàn)的烙印。

不過(guò)這也不是最近幾年才出現(xiàn)的怪象。縱觀美國(guó)歷史，最高法院幾乎一直都是作為保守的、反動(dòng)的力量出現(xiàn)。可能只有二十世紀(jì)五十到七十年代沃倫法院那一二十年，最高法院才短暫成為率全國(guó)之先的進(jìn)步力量，用平等主義的理念重塑美國(guó)。因此，今日的最高法院即使真的廢除出生公民權(quán)，也絕非令人震驚或者前所未有。最高法院2018-2019年度開庭期接下的案件大多比較低調(diào)，但其中有很多案件涉及到對(duì)先例的重新檢驗(yàn)。大法官們對(duì)這些案件的態(tài)度，可能預(yù)示著他們?cè)诔錾駲?quán)問(wèn)題上的可能走向。

注釋：

① 原文：This amendment which I have offered is simply declaratory of what I regard as the law of the land already...This will not, of course, include persons born in the United States who are foreigners, aliens [or] who belong to the families of ambassadors or foreign ministers accredited to the Government of the United States, but will include every other class of persons.