10月30日，美國總統特朗普在接受采訪時聲稱，將簽署行政命令，剝奪在美國領土上出生的移民子女自動獲得美國公民權的權利。消息傳出后，不僅引起了新聞界和民眾的廣泛關注，還使“憲法未規定出生公民權”這一原本在法學界屬于極端邊緣的觀點卷土重來。事實上，無論是美國憲法第十四修正案的文本，還是修正案起草者的原意，還是此后一百五十年間的司法和政治實踐，都表明美國憲法毫不含糊地支持“出生公民權”的存在。

出生公民權寫入美國憲法，是南北戰爭的產物。1857年，在臭名昭著的“斯科特訴桑福德案”（Dred Scott v. Sandford）中，最高法院判決黑人奴隸的后代不是美國公民。首席大法官羅杰·坦尼寫道，在美國憲法起草時，“黑人被認為是低等的存在，無論在社會還是政治關系中都完全不適合與白種人聯系。他們過于低等，乃至根本沒有什么白人應當尊重的權利。”

“斯科特案”引發了北方各州的強烈反彈，也為南北戰爭的爆發埋下了伏筆。南北戰爭結束后，國會通過了一系列憲法修正案，以廢除奴隸制并保障不同種族的平等權利。1868年7月，第十四修正案獲得通過。該修正案共有五款，其中最重要也是與出生公民權直接相關的是第一款：

“所有在合眾國出生或歸化合眾國并受其管轄的人，都是合眾國和他們居住州的公民。任何一州，都不得制定或實施限制合眾國公民的特權或豁免權的法律；不經法律正當程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產；在州管轄范圍內，也不得拒絕給予任何人以法律平等保護。”

其中，第一句話又被稱為“公民權條款”，是出生公民權的直接來源。一段時間以來，美國政壇一直有少數人主張出生公民權并不存在。共和黨參議員林賽·格雷厄姆很早就開始反對出生公民權，并一直試圖提出新的憲法修正案以將其取消。2010年，他還隱晦地將在美國產子的外國人比作牲畜：“他們來這里就是為了生下一個崽子。我把這叫做‘生完就跑’（drop and leave）。”法學界也有少數人對第十四修正案作出另類解讀，以反對出生公民權，認為第十四修正案的立法意圖僅僅是保障黑人和白人的平等權利，并不是給出生在美國領土上的人自動地賦予出生公民權。

首先，反對出生公民權的人士從公民權條款的文本出發：“所有在合眾國出生或歸化合眾國并受其管轄的人，都是合眾國和他們居住州的公民。”這個“受其管轄”是什么意思？保守派主張，“受其管轄”不僅僅是“受美國法律約束”，還意味著“完全受到美國管轄，不受任何外國統治”。這樣一來，外國人就被排除在“受其管轄的人”之外，他們在美國生下的孩子也就無權自動成為美國公民。

上述分析看似成立，實則曲解了第十四修正案文本的原意。事實上，在修正案通過的當時，“受其管轄”一語主要是針對印第安人而非外國人而言的。當時，法律規定印第安人不屬于美國公民，而且，如果印第安人離開保留地并傷害了美國公民，美國警察不能逮捕他們，美國公民也無法起訴他們。美國政府與印第安人部落的關系有點類似于國際關系。這些印第安人不受美國法律約束，是美國領土上“不受美國管轄”的人，當時的政壇普遍認為印第安人不應擁有公民權。在參議院，提出第十四修正案的議員曾被反復詢問，該修正案是否會賦予印地安人公民權，議員們反復表示了否認。

這樣看來，“受其管轄”就可以完全等同于“受美國法律約束”。在美國境內的外國人，合法移民也好，非法移民也好，都是受美國管轄的人，他們在美國境內生下的孩子自然有權自動成為美國公民。在印第安人早已成為公民的今天，“受其管轄”一語仍是有現實含義的。比如，外國派駐美國的外交人員享有外交豁免權，他們可以說是“不受美國管轄”，他們的子女也就并不享有出生公民權。

反對出生公民權的人士轉而分析第十四修正案通過前后的立法史材料，試圖證明第十四修正案起草者的原意并非設立出生公民權。其中，被引用最多的是當時在參議院提交第十四修正案的參議員雅各布·霍華德的一段話：“我所提出的這個修正案僅僅是宣示了我認為已然成為國家法律的內容……當然，這并不包括在美國出生的外國人，[或者]派駐美國政府的大使或外交官員在美國生下的子女。”①

問題的關鍵，就在于最后一句話中這個用方括號括起來的“或者”上。這個“或者”是后人根據自己的理解私自添加的注釋，原文里是沒有的。近一段時間為廢除公民權搖旗吶喊的邁克爾·安東（Michael Anton）在主張特朗普可以用行政命令廢除出生公民權時，所引用的霍華德發言選段就夾帶了這個注釋。然而，這個注釋可以說是一個徹頭徹尾的謊言，完全改變了原意。如果從英文原文中去掉這個注釋，霍華德的話就應該是：“……當然，這并不包括派駐美國政府的大使或外交官員這些外國人在美國生下的子女。”這樣，霍華德的本來意思就顯現了出來：他只是排除了外交人員子女，并沒有針對所有外國人。

此外，連1866年《民權法案》也被用來為廢除出生公民權的大業添磚加瓦。該法案中對公民權作出了規定：“所有出生在美國且不在外國統治下的人，均成為美國公民，不繳納稅賦的印第安人除外。”包括愛德華·艾勒（Edward J. Erler）在內的保守派學者與前述一樣，對“不在外國統治下”作過于嚴格的解讀，把1866年《民權法案》的規定解釋為直接否定了出生公民權。艾勒甚至更進一步，認為霍華德那段話中“我認為已然成為國家法律的內容”就是指1866年《民權法案》中被艾勒等人解讀為否認出生公民權的內容。

事實上，史料清楚地表明，1866年《民權法案》的立法原意就是給外國人在美國生下的子女賦予出生公民權，當時的美國政界和社會也是這么理解的。參議院就1866年《民權法案》進行討論時，法案作者萊曼·特朗布爾與另一參議員埃德加·科文有如下對話：

科文：我想問，本法案是否會使中國人或者吉普賽人在我國生下的子女也被歸化為公民？

特朗布爾：毫無疑問，是的……我的理解是，非公民的父母所生下的子女是美國公民。我所理解的現行法律就是如此。來自德國的父母在美國生下的孩子不是公民嗎？如果不是的話，恐怕你們賓夕法尼亞州的有些地方就剩不下幾個公民了。

可以看出，1866年《民權法案》的起草者本人認為該法案規定了出生公民權。當時國會的其他議員，以及后來曾試圖否決該法案的安德魯·約翰遜總統，也都是這樣理解1866年《民權法案》的。

反對出生公民權的人士還試圖從第十四修正案通過后的司法實踐中尋找漏洞，認為判例法并不完全支持出生公民權的成立。而這就與十九世紀末一個華人移民有關。1898年的“合眾國訴黃金德案”（United States v. Wong Kim Ark）是有關公民權的最重要一案。黃金德1873年出生于舊金山，他的父母是有中國國籍的美國合法移民。1894年11月，黃金德短暫前往中國，但在次年回到美國時卻被拒絕入境，舊金山當局根據1882年《排華法案》拒絕承認黃金德的公民身份。1898年，最高法院以6-2判決黃金德擁有美國公民身份：

“第十四修正案肯定了一個古老的基本原則：出生在美國領土上即為美國公民，向美國效忠，受美國保護，包括所有擁有合法居留權的外國人生下的孩子，但不包括外國主權者或其大使的子女、外國船舶上出生的子女、敵國公民在占領我國部分領土期間生下的子女，以及向他們各自部落效忠的印第安人子女。……如果認為第十四修正案拒絕給外國公民或臣民在美國境內出生的子女賦予公民權，那么那些從來就被看作公民的英格蘭人、蘇格蘭人、愛爾蘭人、德國人或其他歐洲人的數以千計的后代，就要被剝奪公民權了。”

本案一向被認為是出生公民權塵埃落定的一案。但是，保守派豐富的想象力使他們從本案中尋找出一些似是而非的疑點。他們認為，黃金德的父母是合法移民，因而本案僅僅確認了合法移民子女的公民權，并沒有保障非法移民子女的公民權。這種觀點與九十年代至今共和黨反對非法移民的熱潮完美契合，從而越來越流行。

不過，這種說法也是對黃金德案的誤讀。雖然黃金德的父母都是合法移民，但這并不意味著本案僅僅保護了合法移民子女的公民權。事實上，本案法院意見的措辭十分寬泛，上面引用的那一段法院意見就已經聲明，“外國公民或臣民在美國境內出生的子女”無論移民身份如何，都擁有出生公民權。連保守派學者詹姆斯·霍都毫不猶豫地承認，“出生公民權受到第十四修正案的保護，這一權利同樣地適用于五月花號乘客的后代和今天無證移民的后代。”黃金德案的法院意見也明確地列舉了出生公民權的幾項例外，而非法移民不在這些例外中。事實上，“非法移民”這個概念在十九世紀末時根本不存在。直到20世紀60年代，“非法移民”的概念才具有法律意義，并且在九十年代以來才逐漸成為一個流行議題。說最高法院在黃金德案中就做出了合法移民和非法移民的區分，完全是子虛烏有。

此外，最高法院的判例也早已將非法移民納入第十四修正案“受其管轄”一語的范圍。在1982年的“普萊勒訴多伊案”（Plyler v. Doe），最高法院以5-4判決得克薩斯州應當為非法移民提供平等的公立教育。布倫南法官撰寫的法院意見認為，合法入境美國的移民和非法入境美國的移民在第十四修正案的“管轄”方面沒有區別。持反對意見的四名大法官也僅僅是反對為非法移民提供公立教育，他們并沒有質疑第十四修正案的平等保護條款“適用于非法入境美國后的確在地域上受到一州管轄的外國人”。這樣一來，普萊勒訴多伊案可以說是從法律上平息了非法移民是否“受其管轄”的爭論，進一步證明了非法移民的子女擁有出生公民權。

可以看出，美國的法律和歷史明確地支持出生公民權的存在。但是，今天的最高法院未必會否定特朗普總統的主張。這是因為，近二十年來最高法院早已今非昔比，而且隨著卡瓦諾大法官上任帶來的保守派新多數，很可能使包括出生公民權在內的一系列基本權利受到保守派的沖擊甚至顛覆。

首先，最高法院的政治化日趨嚴重。毫無疑問，大法官也是人，不可能完全沒有政治立場，但是最高法院公然作出政治化的判決，撕下法院“高于政治”的外衣，還是從2000年的“布什訴戈爾案”（Bush v. Gore）開始。本案中最高法院按黨派站隊，以5-4判決中止了佛羅里達州的大選重新計票工作，從而保送小布什登上總統寶座。五名保守派大法官可謂心虛到了一定程度，甚至直接在法院意見中聲明，本案不應用作未來類似案件的先例：“由于選舉進程中的平等保護問題過于復雜，我們的分析僅限于當前面臨的情況。”很難不把五名保守派大法官的這種聲明解讀為給自己留好了后路。憤怒的史蒂文斯法官在反對意見中說出了一句名言：“我們或許永遠不能確切地知道本次總統大選的勝者究竟是誰，但敗者的身份十分明了，那就是我們國家對法官公正司法的信心。”

除此之外，最高法院的保守派轉向在近十幾年急劇加速。保守派對最高法院的控制，事實上從里根末年就已經開始。上世紀八十年代末到九十年代初，斯卡利亞、肯尼迪、托馬斯這三位大法官的上任，極大地改變了最高法院的面貌，可以說是最高法院乃至于整個美國司法最近一波保守主義浪潮的開端。不過，這時的最高法院雖然保守，但還審慎。大法官們在做出傾向于保守主義的判決的同時，也大體上表現出了對先例的尊重。

但是，自從2005-2006年羅伯茨和阿利托接替倫奎斯特和奧康娜之后，最高法院不僅在意識形態上保守，而且更加具有攻擊性了，極其愿意推翻長久以來的先例。2008年，斯卡利亞法官推翻八十年來的先例，首次將第二修正案解讀為允許個人為自衛持槍，從而為今日美國槍支泛濫、槍擊頻發打開了大門。2010年，最高法院在“聯合公民案”中以5-4判決大公司可以無限制地為競選捐款，導致金錢干預政治在今天達到了前所未有的程度。史蒂文斯法官在自己長達九十頁的反對意見中寫道：“究其根源，本案的法院意見是對美國人民的常識的一次否定。……雖然美國的民主不盡完美，但恐怕除了本院的多數派以外，很少有人會覺得，金錢在政治中的消亡，竟是美國民主的一個缺點。”

隨著特朗普先后提名戈瑟奇和卡瓦諾兩位大法官進入最高法院，最高法院的意識形態天平更加向右傾斜，極有可能在同性戀、移民、選民權利等各種社會議題上大開歷史倒車。而且，戈瑟奇法官被提名之前，參議院的共和黨人曾經把奧巴馬提名的人選拖了整整一年之久，連法律規定的聽證會都拒絕舉行。卡瓦諾法官的提名更成為卡瓦諾本人以及國會共和黨人肆意污蔑性侵受害者并公然進行黨派斗爭的大戲。難怪有不少分析人士指出，最高法院正在面臨一場“前所未有”的合法性危機。

但是，最高法院面臨合法性危機也已經不是一次兩次了。后世的人回顧歷史，很可能把本世紀頭三十年的最高法院，與南北戰爭前“斯科特案”的時代以及二十世紀頭三十年的“洛克納時代”并列為最高法院最為臭名昭著的三個時期。“斯科特案”的時代，最高法院公然地支持種族主義和奴隸制。這一時期最終由血腥的美國內戰所終結。“洛克納時代”的最高法院則以契約自由為名，不斷推翻政府的經濟監管措施，甚至在大蕭條之后依然如此。直到富蘭克林·羅斯福總統以“填塞法院計劃”相威脅，最高法院才終于服軟，“洛克納時代”遂告終結。今天，隨著卡瓦諾法官上任，最高法院形成了新的、穩固的保守派五人多數，很有可能通過一系列判決給美國司法打上共和黨人偏見的烙印。

不過這也不是最近幾年才出現的怪象。縱觀美國歷史，最高法院幾乎一直都是作為保守的、反動的力量出現。可能只有二十世紀五十到七十年代沃倫法院那一二十年，最高法院才短暫成為率全國之先的進步力量，用平等主義的理念重塑美國。因此，今日的最高法院即使真的廢除出生公民權，也絕非令人震驚或者前所未有。最高法院2018-2019年度開庭期接下的案件大多比較低調，但其中有很多案件涉及到對先例的重新檢驗。大法官們對這些案件的態度，可能預示著他們在出生公民權問題上的可能走向。

注釋：

① 原文：This amendment which I have offered is simply declaratory of what I regard as the law of the land already...This will not, of course, include persons born in the United States who are foreigners, aliens [or] who belong to the families of ambassadors or foreign ministers accredited to the Government of the United States, but will include every other class of persons.