這些年，敲詐勒索是一個常見的罪名。刑法的規定也很簡單，它包括兩種類型，一是敲詐勒索公私財物，數額較大；二是多次敲詐勒索的。該罪最高可判十年以上有期徒刑。

由于刑法規定非常簡單，以至這個罪名在司法實踐中經常誤用。

敲詐勒索以非法占有為目的，通過要挾手段讓被害人陷入恐懼，進而交付財物。在敲詐勒索罪中，最重要的辯護理由就是權利行使。如果行為人擁有正當的權利基礎，那么行使權利的行為就不成立敲詐勒索罪。

當然，如果行權方式不合理，用不正當的手段去追逐正當的目的，手段行為可以評價為其他犯罪。比如以非法拘禁或故意傷害的手段去行使權利，無論是否有正當的權利基礎，這些不正當的手段都可能單獨構成非法拘禁或故意傷害罪。

對這個問題，大陸法系和英美法系持相似立場。比如，美國《模范刑法典》對于財產性犯罪規定了“權利行使”這個一般性的辯護理由，“如果行為人真誠地認為他對某種財產或服務具有取得或處置的權利”，就可否定財產犯罪的存在。同時，在敲詐勒索型的財產犯罪中，《模范刑法典》具體列舉了揭露犯罪、暴露他人隱私、損害商譽等各種威脅手段，同時也明確指出：如果行為人真誠地認為采取上述行為，是為了索取相應的賠償，那就屬于積極的辯護理由。

在日本，最高裁判所有判例都指出，“相對于他人而擁有權利的人，只要其權利的實行是在權利的范圍內，而且其方法沒有超過社會觀念上一般認為應予容忍的程度，就不產生任何違法的問題。” （【日】大塚仁：《刑法概說（分論）》，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第270頁。）

我國最高人民法院發布的司法解釋也體現了這種精神。如2005年6月8日《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》規定：“行為人為索取債務，使用暴力、暴力威脅等手段的，一般不以搶劫罪定罪處罰。構成故意傷害等其他犯罪的，依照刑法第234條等規定處罰。”

問題在于，什么樣的權利是一種正當權利呢？法定權利還是道德權利？

一個典型的案件是“結石寶寶”父親郭利案。郭利，一名同聲傳譯的自由職業者，38歲那年迎來了他的寶貝女兒。2006年9月，經過慎重的選擇，他將“美國施恩嬰幼兒奶粉”作為女兒惟一的奶粉食品。三聚氰胺“毒奶粉”事件曝光后，2008年9月23日，郭利帶著兩歲半的女兒去醫院檢查，結果顯示孩子的腎臟功能已受損。2009年4月，郭利將女兒吃剩的奶粉送檢，發現其中部分奶粉的三聚氰胺含量嚴重超標。郭利后向施恩公司提出索賠，索賠金額為300萬人民幣。2009年7月，郭利因涉嫌敲詐勒索罪被廣東省潮安縣警方刑拘。2010年1月8日，潮安縣人民法院做出一審判決，認定郭利構成敲詐勒索罪，處有期徒刑5年。二審法院潮州中院隨即維持原判。

郭利一案被媒體廣泛報道。2010年7月，廣東高院做出再審決定，認為案件“在程序上存在不符合刑事訴訟法規定的情形，確有錯誤”，指令二審法院再審。2010年底，潮州中院再審認為原審裁判“審判程序合法，量刑并無不當”，裁定維持原判。郭利服刑期間拒不認罪，無法減刑，2014年刑滿釋放。郭利繼續申訴，2015年3月，廣東高院對案件作出再審決定，認為“原判事實不清、證據不足”，并同時決定提審此案。2017年4月7日，廣東省高級人民法院對郭利敲詐勒索一案進行公開宣判，再審改判郭利無罪。

值得一提的是，最高人民法院2016年9月19日通過、2018年1月1日實施的《關于辦理減刑、假釋案件具體應用法律若干問題的規定》（下簡稱《減刑規定》）對減刑的條件“認罪悔改”有一個非常特別的規定，“罪犯在刑罰執行期間的申訴權利應當依法保護，對其正當申訴不能不加分析地認為是不認罪悔罪”。也許郭利案對這個條款有著重要的貢獻。

在與郭利案同類的案件中，一個突出的問題是：如果索賠金額超越了法律的規定，那就應以敲詐勒索罪論處嗎？

對于有些司法人員而言，只有法律規定的權利才是權利。因此，索賠必須嚴格根據法律規定來確定數額，如果腎臟功能受損，那就應該按照醫療單據上所顯示的花費來進行賠償。至于食品存在安全問題，根據《食品安全法》的規定，最多也只能賠償食品價格的十倍。如果超出了這些數額，就沒有法律依據，強行索賠就有可能以敲詐勒索罪論處。

這種見解忽視了起碼的法治觀。法治的基本原理告訴我們：對公權力而言，凡是沒有允許的，都是不可為的；對私權力而言，凡是沒有禁止的，都是可以做的。

私人權利不是法律所賦予的，只要法律沒有禁止，就是民眾的權利之所在。相反，公共權力才是法律所賦予的，只要法律沒有授權，公共權力就不能輕舉妄動。但有不少執法者完全弄反了——對于私權，法無允許不可為；對于公權，法無禁止即可為。

因此，權利的行使是一種私人自治的行為，法律沒有必要太多干涉。只要一種權利具有道德上的正當性，即便在法律上沒有明確的規定，這種行使權利的行為也不應該以敲詐勒索罪論處。

如果按照法定權利說，只要法律沒有規定的行權行為就一律不能視為正當，那么大量的正當化行為都會以犯罪論處。

我國刑法只規定了兩種法定的排除違法性的正當化事由，一是正當防衛、二是緊急避險。但是，除此以外還有大量的超法規的排除違法性事由，如義務沖突、推定承諾、醫療行為、自救行為等等。比如，某人發現自己的被偷的摩托車，于是將其騎回，表面上符合盜竊罪的犯罪構成，但是違法嗎？當然不違法，這種自救行為是道德生活所許可的。

“超法規的排除違法性事由”這個概念是德國刑法學家威爾采（Welzel）對刑法理論的重要補充。威爾采認為，只要行為符合歷史所形成的社會倫理秩序，就具有社會相當性，而非違法行為。他將道德規范作為排除違法的實質根據，以限制刑罰權的過分擴張，“讓刑法學從死氣沉沉的博物館回到富有活力的社會生活中來”。將道德規范作為違法排除事由的實質根據，必然會使司法機關考慮社會生活的實際需要，顧念普羅大眾的常情常感，走出法律人自以為是的傲慢，避免司法的機械與僵化。

一段時間以來，人們過分地強調法律與道德的區分，害怕以模糊的道德作為發動刑罰的根據會與罪刑法定原則嚴重抵觸。這種認識只具有片面的合理性，因為它忽視了消極的道德主義。道德主義可以區分為作為入罪的積極道德主義和作為出罪的消極道德主義，積極道德主義是應當反對的，但消極道德主義在世界各國都被普遍接受。總之，一種違反道德的行為不一定是犯罪，但一種道德所許可甚或鼓勵的行為一定不是犯罪。

因此，只要行為人的權利請求是道德上所認可的，這種行為就屬于違法排除事由，不構成敲詐勒索罪。

事實上，在許多天價索賠案中，過高的索賠金額不僅在道德上具有正當性，甚至對社會也有積極作用。中國產品質量遠未達到讓人放心的程度。就拿食品行業來說，俗話說“民以食為天”，但天塌下來也不是一次兩次了，以至于有人調侃道“很多中國人是在食品中完成了化學掃盲的”。不難想見，如果受害者都敢于天價索賠的話，我們的食品問題會少得多。在我看來，法律對此不僅不應懲罰，反而應該鼓勵。

另外一個突出的問題是政府能否成為敲詐的對象。有不少上訪戶以越級上訪相要挾，向地方政府索要經濟補償。這類案件如何處理，各地法院判決不一，有罪判決和無罪判決并存。無罪判決有的認為以上訪進行“威脅或者要挾”，不足以使政府因恐懼而被迫交出財物，檢方指控訪民犯敲詐勒索罪的證據不足或不充分。更有判決明確指出，“政府不能成為被要挾、被勒索財物的對象。”

需要說明的是，這類案件一般又可分為兩類，一是針對官員個人 ，一是針對地方政府。對于前者，認定為敲詐勒索罪沒有問題，官員也是公民，他也有自己的合法權利。如果上訪戶對某鄉長說，如果你不給我錢，我就去上訪，給你抹黑，讓你沒法提拔，官員無奈，自掏腰包花錢買平安。這當然構成敲詐勒索罪。

但是對于第二種情況，行為人所針對的是地方政府。所要“敲詐勒索”的是集體而非個人。如果成立敲詐勒索罪，那么政府就將成為“被害人”，這會導致整個法秩序的錯亂。

前面說過，公共權力是法律所賦予的，凡是法律沒有授權的，公共權力就不得妄為。公權力沒有討價還價的空間，如果上訪者的要求合法合理，就應當按照法律規定滿足，如果不合理，就應當按照法律法規予以拒絕——如果超越法律規定，礙于上訪壓力予以同意，那這種行權方式本身就是濫用職權，涉嫌瀆職犯罪。

而如果政府也能“被要挾”，公權力也能拿出來“做交易”，那么公權和私權的界限就不復存在了。試想行為人向政府索要補償，不是直接依法處理，而是先“私了”，如果談不攏，則行為人可構成敲詐勒索的未遂；如果談攏了，而政府又覺得受到了要挾，那么行為人構成敲詐勒索的即遂，政府相關主管人員則構成濫用職權罪，總之結局不是抓人就是被抓。

可見，政府不能成為敲詐勒索罪的對象，否則公權淪為私權，私權不復存在。公私不明，國之大忌。

與郭利案原判法院不遠的汕尾法院，近日也處理了一起維權索賠案。公務員蔣將將因維權被法院以敲詐勒索罪判處有期徒刑十年三個月。根據法院判決書，蔣將將所犯的一起重要敲詐行為的被害人是其所住小區開發商朱礎生。判決書稱：2013年2月，朱礎生因多次遭業主舉報侵占業主停車場、改變小區設施用途，被有關部門調查并處罰，“被迫”和業主委員會簽下了賠償業主50萬元的協議書。這份協議書在簽訂4年后，成了指控業主代表蔣將將敲詐的“鐵證”。蔣將將不服判決提出上訴，汕尾中院認為事實清楚，決定不開庭審理。2018年9月4日，汕尾中院作出二審裁定：駁回上訴，維持原判。

既然存在正當的權利基礎，維權就絕不能以敲詐勒索罪論處。蔣將將認為自己因為舉報領導，所以被打擊報復，據說他已在獄中提起申訴。也許，他要感謝郭利，因為郭利案后出臺的《減刑規定》賦予了服刑人員的申訴權，行使申訴權不能一律認為是不認罪悔罪。

為什么維權總是容易淪為犯罪，這是每一個關心中國法治建設的人都應該思索的問題。

我們無從揣摩每個案件背后有哪些神秘莫測的力量，但可以確知的是，如果刑法不考慮倫理道德的需要，那么法定權利說就必然具有存在的合理性，類似郭利案的索賠行為論以敲詐勒索的案件就會層出不窮。而沒有良知的法律技術主義不僅會毀滅法律，也會毀滅社會，歷史上的教訓已經足夠慘痛。

更重要的是，公權與私權的界分必須分明。愿這句法治的啟蒙信條依然能夠為所有的法律人所牢記：對公權力而言,凡是沒有允許的,都是不可為的;對私權力而言,凡是沒有禁止的,都是可以做的。

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作者羅翔，系中國政法大學刑事司法學院教授。法治中國，不在宏大的敘事，而在細節的雕琢。在“法治的細節”中，讓我們超越結果而明晰法治的脈絡。本專欄由法律法學界專業人士為您特供。