作為資金密集型行業(yè)，房地產(chǎn)企業(yè)在開發(fā)、經(jīng)營管理過程中融資需求龐大。除了內(nèi)部融資以外，外部融資是房地產(chǎn)企業(yè)不可或缺的資金支持渠道。自2010年開始，金交所、偽金交所逐漸成為房地產(chǎn)公司主要的創(chuàng)新融資方式。

近年來，金交所理財產(chǎn)品頻頻暴雷，各大知名企業(yè)深陷非法集資刑事風險，國家也愈發(fā)明確從嚴懲治的態(tài)度。2023年12月15日，最高檢發(fā)布了《關(guān)于充分發(fā)揮檢察職能作用 依法服務(wù)保障金融高質(zhì)量發(fā)展的意見》，并明確表示，要保持對非法吸收公眾存款、集資詐騙等涉眾型金融犯罪的高壓態(tài)勢，持續(xù)加大對涉?zhèn)嗡侥肌谓鸾凰B(yǎng)老、私募基金等領(lǐng)域非法集資犯罪懲治力度，配合有關(guān)部門妥善處置化解涉房地產(chǎn)等重點領(lǐng)域信貸風險。房地產(chǎn)人慢慢意識到，那些兌付不了的理財產(chǎn)品，成為時刻懸在每一個人頭頂上的達摩克利斯之劍。

為什么房地產(chǎn)企業(yè)通過金交所理財產(chǎn)品融資會存在涉刑風險？具體觸犯了什么罪名？可能影響量刑的因素又是什么？

一、金交所、偽金交所是什么

金交所，是“金融資產(chǎn)類交易場所”的簡稱，由省級人民政府批準設(shè)立，業(yè)務(wù)受地方金融辦的監(jiān)管。其設(shè)立的初衷，是為了給國有資產(chǎn)、非標資產(chǎn)的處置和轉(zhuǎn)讓提供新的渠道，從而解決中小企業(yè)融資難的問題。

P2P、私募基金、財富公司和地產(chǎn)公司一度熱衷于通過金交所來進行融資。但近年來，國家意識到這一融資工具的高風險性，因此出臺了多份監(jiān)管文件來予以嚴格管控，比如，切斷部分業(yè)務(wù)渠道、限制金交所數(shù)量等等。但理財產(chǎn)品的合規(guī)市場需求龐大，在金交所無法滿足的情況下，“偽金交所”便應(yīng)運而生。

偽金交所是指打著“金交所”旗號，變相從事交易場所業(yè)務(wù)的一類公司，通常以“資產(chǎn)登記備案公司”或“資產(chǎn)登記備案中心”的形式出現(xiàn)。這類公司，通常在未經(jīng)國家有關(guān)部門的依法許可，違反金融管理規(guī)定，為非標債務(wù)融資活動提供登記、備案、結(jié)算、掛牌、信息發(fā)布等服務(wù)，并向社會公開發(fā)行產(chǎn)品。相比金交所，偽金交所只出具形式性的備案證明，對于掛牌產(chǎn)品的底層資產(chǎn)、項目交易各方情況則不會做實質(zhì)審查。

實際上，不論金交所還是偽金交所，其股東背景、實力都較為雄厚。因此不少投資者，比起關(guān)心融資產(chǎn)品的質(zhì)量和風險，更為關(guān)注給這些產(chǎn)品背書的金交所實力，這往往也是引發(fā)涉眾型金融刑事風險的關(guān)鍵原因之一。

二、典型理財產(chǎn)品的涉刑風險點

除了金交所的背書，投資者還關(guān)注兜底兌付理財產(chǎn)品的擔保企業(yè)背景實力。

近年來，一類理財產(chǎn)品的運作模式在企業(yè)中盛行——這類理財產(chǎn)品的底層資產(chǎn)是各種“債權(quán)轉(zhuǎn)讓項目”，底層資產(chǎn)的債權(quán)人將持有的債權(quán)通過金交所、偽金交所以掛牌、摘牌的方式，轉(zhuǎn)讓給第三方資產(chǎn)管理公司（如，財富公司、保理公司等），資產(chǎn)管理公司將其轉(zhuǎn)化為理財產(chǎn)品后繼續(xù)向公眾出售。在這一運作模式中，通常都會有一家資金實力雄厚的知名企業(yè)出具承諾函，保證在資產(chǎn)管理公司無法還本付息時，由其進行兜底兌付。

看似正常的交易結(jié)構(gòu)，在理財產(chǎn)品頻頻逾期后，灰色資金鏈才逐漸浮現(xiàn)于公眾的視野。

一是，所謂的底層資產(chǎn)債權(quán)人（同時為資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓方）、債務(wù)人，以及第三方資產(chǎn)管理公司，都與這家知名企業(yè)有著千絲萬縷的聯(lián)系。尤其資產(chǎn)管理公司，通常都是由這家知名企業(yè)下設(shè)，并被其實際控制著。

二是，委托資金沒有按照《投資說明書》最終流向資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓方，而是由兜底兌付的知名企業(yè)進行實際控制。

三是，底層資產(chǎn)是虛假的，不存在真實的交易行為。

這就是廣州第一民企、世界500強企業(yè)——雪松控股——爆雷的根本原因。

兜底兌付的企業(yè)在這個交易過程中，有兩點涉嫌犯罪的重要因素：底層資產(chǎn)的真實性和資金的最終流向。底層資產(chǎn)的不真實、資金沒有流向投資者所認為的融資方，都觸及金融犯罪的實質(zhì)——通過欺詐行為造成了市場主體之間的信息不對稱，也就是說，所謂的“兜底兌付的企業(yè)”，通過隱瞞或者虛構(gòu)了市場交易的重要信息，實際上在剝奪投資人在做市場決策時的自主權(quán)。

在這一過程中，第三方資產(chǎn)管理公司、底層資產(chǎn)中的債權(quán)債務(wù)人，無論是否與兜底兌付企業(yè)存在股權(quán)控制關(guān)系，在明知該企業(yè)以這一模式進行融資，但仍積極對外宣傳、銷售理財產(chǎn)品、以表面合規(guī)的《認購協(xié)議書》等形式接受投資人的委托資金，并最終把委托資金交由兜底兌付企業(yè)來實際控制的，都將共同涉嫌非法集資犯罪。

然而，反過來說，如果在這一模式下，底層資產(chǎn)是真實的，委托資金也實際按照《投資說明書》等文件交由資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓方來處理，即便最后因債務(wù)人違約、擔保企業(yè)資金流動性不足（基于市場環(huán)境/金融政策等原因）導致兌付不能的，則不可妄斷構(gòu)成刑事犯罪。

三、爆雷理財產(chǎn)品的犯罪認定

如果說，前文在解決“是不是犯罪”的問題，那么接下來，我們將要解決“構(gòu)成什么犯罪”的問題。

“非法集資”并不是一個具體的刑法罪名，而是司法實踐對這類犯罪的統(tǒng)稱。根據(jù)相關(guān)司法解釋、行政法規(guī)和部門規(guī)章，非法集資行為可能涉及的罪名有7個，但最具代表性的是非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪，這也是房地產(chǎn)行業(yè)觸犯的高頻罪名。

非法吸收公眾存款與集資詐騙在客觀行為上并沒有明顯的區(qū)別，司法實踐中，通常會以犯罪嫌疑單位、犯罪嫌疑人，在主觀上是否具有“非法占有目的”來進行區(qū)分認定。之所以要區(qū)分二罪，是因為除卻其他量刑因素，同等犯罪數(shù)額下，集資詐騙罪的量刑要重于非法吸收公眾存款罪。

至于如何判斷行為人的主觀目的，根據(jù)最高法《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法集資司法解釋》）第七條規(guī)定的7種行為，應(yīng)當通過還款能力及意愿、資金去向和用途兩方面的客觀事實予以綜合判斷。

（一）還款能力和意愿

行為人的還款能力及意愿，可以通過“募資時”“案發(fā)前”“案發(fā)后”三個重要時間點的企業(yè)經(jīng)營情況、經(jīng)濟狀況及兌付行為來予以綜合判斷。

募資時，如果行為人存在真實的實體生產(chǎn)經(jīng)營活動，且有證據(jù)證明被告單位及其主要負責人的財產(chǎn)足以覆蓋涉案錢款的，不應(yīng)認為行為人在沒有明顯還款能力的情況下仍對外集資。

案發(fā)前，行為人是否如約兌付，也是判斷行為人有無還款能力的重要判斷要素。如果在案發(fā)前，行為人一直如約履行合同義務(wù)并兌付理財產(chǎn)品，即證明行為人在資金鏈斷裂前，完全具有還款能力且不存在拒不歸還的主觀意圖。

案發(fā)后，要關(guān)注行為人是否有如實統(tǒng)計被害人損失并積極、有規(guī)劃地籌措資金進行歸還。如果在案發(fā)后，行為人仍通過延期、分期、加息等方式積極與被害人協(xié)商，變賣資產(chǎn)并及時如實向公眾披露被告單位經(jīng)營情況，不存在失聯(lián)、跑路等明顯逃避歸還責任的，不應(yīng)視為具有非法占有目的。

（二）資金去向和用途

金融的根本目的是服務(wù)實體經(jīng)濟，行為人籌集資金用于實體生產(chǎn)經(jīng)營活動的，符合金融的根本目的。因此，如果有證據(jù)證明，行為人集資后，資金去向明確，且用于正常生產(chǎn)經(jīng)營活動，不存在肆意揮霍或者將集資款用于違法犯罪活動的，不應(yīng)當認定行為人具有非法占有目的。

其實，《非法集資司法解釋》也注意到了集資款用于正常實體生產(chǎn)經(jīng)營的特殊性。該解釋的第6條第2款規(guī)定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠在提起公訴前清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微危害不大的，不作為犯罪處理。”

簡言之，從金融的根本目的出發(fā)，未經(jīng)批準的集資行為，將吸收的資金用于或者主要用于正常經(jīng)營活動的，司法機關(guān)要慎重將這類行為認定為非法吸收公眾存款罪，尤其需避免這類行為進一步被異化為集資詐騙罪。

四、其他量刑影響因素

（一）關(guān)注涉案日期

2021年3月1日，《刑法修正案（十一）》（以下簡稱《修十一》）對非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪進行了重大的立法修改，修改后的新法處罰力度重于舊法。

具體而言，非法吸收公眾存款罪增加了第三檔法定刑，提高法定最高刑到十年以上；而集資詐騙罪法定刑從三檔改為二檔，提高了第一檔法定最低刑，將第二檔法定最高刑提高到無期徒刑。同時，在《非法集資司法解釋》中，這兩個罪名明確不再區(qū)分自然人犯罪和單位犯罪的處罰標準，體現(xiàn)了對單位犯罪的從嚴懲處。

比如，行為人非法吸收公眾存款達1.4億元，儲戶達200人，依照舊法，行為人將在3到10年內(nèi)量刑，但若適用新法，滿足“數(shù)額特別巨大”標準，法定刑直接從10年以上進行認定。

因此，行為人的涉案時間非常重要。如果犯罪行為發(fā)生在《修十一》生效之前，或者處在新舊法過渡期的，根據(jù)《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》第3條規(guī)定，對于新的司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時已有相關(guān)司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。也就是說，在非法集資犯罪案件中，“從舊兼從輕”的刑法原則依然適用。

（二）單位犯罪還是自然人犯罪

討論該問題，同樣需建立在有適用舊法空間的基礎(chǔ)上。

根據(jù)刑法第一百七十六條第二款、第一百九十二條第二款的規(guī)定，單位可以成為非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪的犯罪主體。

具體而言，“單位犯罪”的認定，需要考慮以下案件證據(jù)情況：

1.行為人是否以涉案企業(yè)名義對外吸收公眾資金；

2.吸收的資金是否實際投入到涉案企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動；

3.涉案企業(yè)是否為了實施非法集資犯罪而設(shè)立；

4.涉案企業(yè)的經(jīng)營是否以非法集資為主要活動。

在適用舊法的前提下，非法集資案件單位犯罪的入罪、升格法定刑門檻均高于自然人犯罪。比如自然人非吸20萬以上，即會被追究刑事責任，而單位非吸100萬以上才達到入罪標準。當然，這一區(qū)別，在新法從嚴打擊單位非法集資犯罪的背景下，已不存在。

（三）如何看待司法鑒定機關(guān)的《審計報告》

非法集資案件中，犯罪數(shù)額、被害人數(shù)量是影響定罪量刑的關(guān)鍵因素。作為涉眾型的金融犯罪，涉案人數(shù)眾多、犯罪數(shù)額巨大，因此，司法機關(guān)在審理這類案件時，都會委托專業(yè)的司法鑒定機關(guān)出具專門的《審計報告》。一般來說，司法機關(guān)會直接采用該報告的統(tǒng)計結(jié)論來對案件予以認定。由此可見，《審計報告》的統(tǒng)計邏輯和方法是否正確，決定了統(tǒng)計結(jié)果能否真實反映客觀事實。

然而，非法集資犯罪案件的《審計報告》，通常存在將與被告單位無關(guān)的錢款、正常合法收入，不加區(qū)分一并認定為犯罪數(shù)額的情況。所以，在審查該份證據(jù)時，需要關(guān)注以下幾方面的內(nèi)容：

1.是否有將與被告單位完全沒有聯(lián)系的公司往來資金統(tǒng)計在內(nèi)？

2.是否沒有區(qū)分銷售人員銷售的其他公司理財產(chǎn)品，并混淆計算在內(nèi)？

3.是否不區(qū)分交易對象和事由，直接將被告單位關(guān)聯(lián)賬戶中所有與自然人交易的款項，都視作非法集資犯罪金額？

由此來看，在面對司法機關(guān)的權(quán)威鑒定文件，也需多加考量，以避免錯誤計算與涉案事實無關(guān)的資金數(shù)額。

除此之外，主從犯的認定、自首、立功、取得被害人諒解等情節(jié)，都是影響量刑的關(guān)鍵因素，但具體需要結(jié)合個案予以分析和考量。

結(jié)語

不同于民法重視形式合法，刑法永遠只關(guān)注事實真相。因此，在刑法面前，設(shè)計再多的合規(guī)“馬甲”，也是徒勞。對房地產(chǎn)企業(yè)來說，融資很重要，也正因為重要，企業(yè)家和高管們在面對形形色色的融資方式時需要更為慎重，才能避免走向刑事犯罪的泥潭。

（作者黃燕玲為浙江天冊（深圳）律師事務(wù)所律師，武漢大學刑法學碩士；楊海洲為浙江天冊（深圳）律師事務(wù)所合伙人，曾在某市檢察院公訴、偵查監(jiān)督部門工作15年，中國政法大學法學學士。）