與現行《公司法》第一條相比，新《公司法》第一條增加了一個表述，即“完善中國特色現代企業制度，弘揚企業家精神”。

新《公司法》開宗明義，把弘揚企業家精神列為第一條，體現出其理念的創新。不過，什么是企業家精神？新《公司法》通過哪些制度創新，落實其弘揚企業家精神的理念？

新《公司法》頒布以來，線上線下出現大量的對公司法條文解讀活動。不過，從目前能看到的公開解讀看，對新《公司法》第一條中弘揚企業家精神的解讀效果似乎不甚理想。

有的專家在解讀新《公司法》第一條時，對弘揚企業家精神表示困惑，僅限于提出疑問：“什么是企業家精神，體現在哪些具體條文？”還有的專家則繞開具體問題，用抽象的筆法解讀第一條的弘揚企業家精神：“企業家應該真誠回報社會，切實履行社會責任。市場主體是經濟力量的載體，保護市場主體就是保護社會生產力。”

什么是企業家？什么是企業家精神？

筆者認為，要理解新《公司法》倡導的企業家精神，必須先明確什么是企業家，什么是企業家精神。

企業家和企業家精神這兩個概念是經濟學界提出來的。而且，目前為止，這方面的研究經濟學界很多，法學界寥寥。不過，經濟學界也沒有對企業家進行嚴謹的界定。比如，張維迎教授從10個方面用描述的方式界定企業家，認為企業家是自己找事做的人；是自己說了算的人；是自己提拔自己的人；是自己承擔責任的人；是把別人認為做不成的事做成的人；是喜歡較勁兒的人；是能夠激發別人做事的人；是把別人的事當作自己的事做的人；是在做事當中本身就獲得快樂的人；是不會在失敗中認輸的人。

經濟學界對企業家精神的描述一般認為，企業家精神就是一種冒險精神，冒險嘗試做別人不愿意或不敢做的事；企業家精神也是創新精神，在組織生產上不斷創新，為市場提供新產品或新技術，在為自己創造利潤的同時，為社會創造財富，推動社會進步。

企業家精神有多重要？熊彼特一句話概括：“企業家精神是推動社會經濟發展的重要引擎之一。”

不過，細心的讀者會發現，經濟學界不論是對企業家還是企業家精神的界定，都不符合法律上對概念界定的要求，因而難以直接應用到法律領域。

從法律的角度，我們必須直面并回答的問題是：給定某個企業，在企業的利益相關人中，誰是企業家？他享有哪些權利？負有哪些義務？可能承擔哪些責任？為了保護企業家精神，法律應如何確定企業家的權利、義務與責任？

以上提出的問題，對建立有效的法律制度，保護企業家和企業家精神至關重要。遺憾的是，經濟學界沒有發現這些問題，因而給出模糊的答案。法學界則沒有人關注這些問題。

當前，研究企業家以及企業家精神的經濟學文獻，都集中在初創企業或中小企業。比如，從初創企業設立的增長率推斷某一經濟體企業家精神的水平。從當前的經濟學文獻中可以總結出一個結論，即經濟學界把企業家等同于企業主。而且，經濟學界所關注的企業主，是中小企業主。

從法律的角度分析，我們就不難理解為什么經濟學家認為企業家自己承擔責任，自己說了算了：在初創企業等中小企業中，如果企業的法律組織形式是有限責任公司，則企業所有人，即股東，往往也是經理；如果企業的法律組織形式是獨資企業，則企業所有人也是企業的經營者。企業所有人是企業家，他們當然自己說了算，自己承擔責任。

在界定企業家和企業家精神的時候，經濟學界忽視了一個重要事實，大型企業也是創新的重要法律組織形式，大型企業里沒有企業家，如何創新？而事實是，現代文明中重要的創新都是大型企業完成的。

經濟學界忽視的問題，可以從法律角度彌補。在大企業內部，也有具有創新精神，獨立承擔責任的人，這種人被稱為內部企業家（intrapreneur）。在決策自由度、風險自擔和開拓進取心方面，雖然內部企業家略遜于一般意義上的企業家，但是，這種內部企業家在企業家精神的驅動下，不斷推動大型企業在創造新產品、開拓新業務等方面進行“邊際創新”，使得大型企業，尤其是像蘋果、微軟這種市值破兩萬億美元的巨無霸型企業，得以“大象跳舞”，永遠保持創新的活力。

現在，我們就可以從法律的角度，梳理并界定哪些人可能是企業家了。對于初創企業及中小企業來說，公司所有人同時擔任經理，掌握公司的運營控制權，盡管從法律上股東享受公司有限責任的保護，實際上，公司所有人承擔公司失敗的風險。這種情況下，公司所有人必須拿出企業家精神，敢于冒險，銳意進取，通過創新獲得超額利潤，把初創公司做成“獨角獸”，贏得市場和投資者的信任。所以，初創企業或中小企業的所有人是企業家。

大企業的法律組織形式一般是股份公司或上市公司。那么，大企業內部哪些人可能是內部企業家呢？從法律的角度，顯然應該是具有一定的獨立決策能力的掌握公司控制權的人。這些人一般是董事或高管（CEO）。公司法賦予他們充分的自主決策權，同時，他們也要為自己的決策失敗承擔法律和經濟后果。比如，如果法律認定其決策違反盡職義務（duty of care），他可能承擔民事賠償責任。經濟上，因為決策失誤給公司帶來損失的董事或高管，可能被市場貼上失敗的標簽，不論是未來重新擇業還是薪酬上都會帶來負面影響。

到現在為止，可以成為企業家的具體的人就清晰了。比如，很多帶著新技術或新想法注冊一家公司創業的人都是企業家；同時，像微軟董事長薩提亞·納德拉也是企業家。為什么？因為納德拉通過投資OpenAI,給微軟公司開辟了新的技術和產品賽道，讓微軟得以大象跳舞。前者是傳統意義上的企業家，后者屬于內部企業家。

新《公司法》在鼓勵并保護企業家精神上的具體制度創新

根據以上從法律與經濟角度對企業家及企業家精神的梳理，新《公司法》第一條提出弘揚企業家精神就不再是一句口號，而是有具體制度支撐的立法目標。筆者認為，新《公司法》在弘揚企業家精神上的具體制度創新，主要包括以下三個方面：

第一，公司法增加一章，即公司設立。

從鼓勵創業，便利企業家設立公司的角度，國內外學術研究都認同公司設立制度的重要性。比如，世界銀行營商環境評估新指數標準中，第一個一級指標是市場準入，其實際考察的制度就是公司設立。

世界銀行把市場準入列為營商環境一級指標，其理論支撐就是公司設立對鼓勵企業家精神所起的作用。其基本理論依據是，鼓勵企業家注冊成立正式的公司，以公司的形式進行產品和技術創新，創造財富，有助于建立正式的企業家精神。一個經濟體的企業家精神高漲，則就業與經濟增長也將水漲船高。創設公司程序簡便，有助于鼓勵企業家創業，對鞏固正式的企業家精神是一種積極因素。

新《公司法》第二章規范公司的設立。其立法目標在于，從制度及公共服務上便利企業家成立公司。在保護企業家精神，鼓勵創業上，公司法第二章中最值得稱贊的亮點包括兩個方面。

其一，給公司登記機關設定義務，以便從法律上確定公司登記機關有義務配合企業家設立公司的努力。比如，第三十條第二款規定，“申請材料不齊全或者不符合法律規定的，公司登記機關應當一次性告知需要補正的材料。”再比如，第三十二條第二款規定，“公司登記機關應當將前款規定的公司登記事項通過國家信用信息公示系統向社會公示。”

給公司登記機關設定義務，表面上看似乎只是給設立公司的企業家提供了一些便利。從深層次分析，其重要性不僅如此。實際上，立法這樣規定是給公司登記機關重新進行法律定位，即公司登記機關是公共服務提供者。這種定位下，公司登記機關有義務為企業家設立企業提供公共服務，這種義務與企業家的權利對應，不僅提升了公司設立的效率，而且提升了企業家的地位，切實做到尊重并弘揚企業家精神。

其二，體現在立法要求政府部門為便利公司設立提供硬件支持，具體表現為電子化設立硬件。第三十三條第三款規定，“公司營業機關可以發給電子營業執照。電子營業執照與紙質營業執照具有同等法律效力。”適應數字經濟的發展，公司法與時俱進，賦予電子營業執照與紙質營業執照同等效力，實際上也在督促各地方政府建立公司設立電子化硬件設施，為企業家設立公司提供更多的便利，降低公司設立成本，進一步弘揚企業家精神。

世界銀行營商環境評估新指標在市場準入一級指標下設立三個二級指標，分別是：公司設立的立法，政府為公司設立立法的有效實施提供公共服務，以及前兩項指標的運行效率。比照世界銀行在營商環境評估上對公司設立的要求，新《公司法》在法律條文上足以匹配世界銀行營商環境評估的立法創新要求。

可以預測，新《公司法》第二章將為我國迎接世界銀行營商環境評估加分。

第二，肯定公司可以發行不受一股一權限制的類別股，給企業家更多的決策自主權。

新《公司法》第一百一十六條規定，“股東出席股東會會議，所持每一股份有一表決權，類別股股東除外。公司持有的本公司股份沒有表決權。……”

新《公司法》第一百四十四條，則進一步具體規定公司可以發行的類別股：

“公司可以按照公司章程的規定發行下列與普通股權利不同的類別股：

（一）優先或劣后分配利潤或剩余財產的類別股；

（二）每一股的表決權數多于或少于普通股的股份；

（三）轉讓須經公司同意等轉讓受限的股份；

（四）國務院規定的其他類別股。

公開發行股份的公司不得發行前款第二項、第三項規定的類別股。公開發行前已發行的除外。

公司公開發行本條第一款第二項規定的類別股的，對于監事或審計委員會成員的選舉或更換，類別股與普通股每一股的表決權數相等。”

從弘揚企業家精神的角度分析，公司法的這種規定，把企業初創時的企業家（即初創公司的所有人）與企業發展壯大成為大公司時的內部企業家有機聯系起來。即，企業家注冊成立公司后，企業家擁有初創公司的所有權和控制權，企業家既是初創公司的股東也是其經理。在企業家的努力下，初創公司成長為大型獨角獸。此時，盡管公司通過發行股份成為大型股份有限公司，企業家的持股比例被稀釋，不再是公司的控股股東，但是，通過類別股制度企業家仍然掌握公司的經營控制權。

公司法通過類別股制度繼續保護企業家的獨立決策權力，以便保護其獨立冒險的企業家精神。企業家的類別股的每一股代表的表決權高于普通股，使得企業家繼續保留其對公司經營決策的控制權，繼續發揮其企業家精神。不過，為了讓企業家的獨立決策與更多的責任聯系在一起，第一百四十四條還規定公司還可以通過章程規定其發行的類別股在分配利潤上處于劣后位置。這一規定實際上是對類別股制度的創新。這一規定在賦予原企業家持續進取和冒險精神的同時，用利潤劣后清償確保企業家的決策與其個人的財富具有重要的聯系，即企業家要為自己的行為負責，這恰恰是企業家精神的核心。

第三，通過規定董事保險制度，減輕董事錯誤決策可能給自己帶來的風險。

新《公司法》第一百九十三條規定，“公司可以為董事任職期間因執行公司職務承擔的賠償責任投保責任保險。公司為董事投保責任保險或者續保后，董事會應當向股東會報告責任保險的投保金額、承保范圍及保險費率等內容。”

商事公司是營利性商業組織。作為公司營運的決策者，董事要經常做出商業判斷。商業判斷本身就具有冒險性，公司法又通過勤勉義務要求董事積極作為，所以，董事行為具有潛在的被訴訟并承擔民事賠償責任的風險。高科技公司面臨的競爭激烈，公司是否應融資開發某一新產品、新技術，需要董事會決策拍板。如果開發成功，給公司帶來超額利潤；如果不成功，公司輕則遭受損失，重則可能倒閉清算。所以，高科技公司的董事更面臨巨大的訴訟和賠償風險。

新《公司法》引進董事責任保險制度，有助于保護大型公司的內部企業家精神，激勵內部企業家積極進取，為公司和社會創造新產品、開發新技術，增加社會財富。

當然，《公司法》只是影響企業家精神塑造的正式制度之一。在塑造并培育企業家精神方面，新《公司法》也稱不上盡善盡美，其中明顯的遺憾是，沒有對公司在陷入困境的情況下為企業家提供充分的制度保護。為提升我國社會培育企業家精神的制度水平，還應該結合公司法之外的其他法律制度。比如，對公司陷入困境情況下企業家精神的保護就是一個重要的制度。這一制度的構建，需要公司法與破產法協調完成。

（作者王佐發為西南科技大學法學院副教授）