近日，被稱作“小刑法”的治安管理處罰法通過17年后迎來首次大修。公共輿論的焦點(diǎn)無疑是草案第三十四條第二款有關(guān)穿著“有損中華民族精神、傷害中華民族感情”處罰的規(guī)定。然而，除這一備受社會熱議的規(guī)定之外，修訂草案還遺留了一條涉嫌隱性歧視的規(guī)定，同樣值得關(guān)注。

其所直接牽涉的條款就是《治安管理處罰法》第十三條。根據(jù)該條規(guī)定：精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時(shí)候違反治安管理的，不予處罰，但是應(yīng)當(dāng)責(zé)令其監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加看管和治療。這一條款存在著一個(gè)非常重要的義務(wù)陳述：“責(zé)令嚴(yán)加看管”。

無獨(dú)有偶，《行政處罰法》第三十一條規(guī)定：精神病人、智力殘疾人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為時(shí)有違法行為的，不予行政處罰，但應(yīng)當(dāng)責(zé)令其監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加看管和治療。這里也同樣出現(xiàn)了“責(zé)令嚴(yán)加看管”的字眼。

簡單梳理其他法律條文，可以發(fā)現(xiàn)許多類似的規(guī)定。比如，《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第一百五十八條規(guī)定：精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為時(shí)有違法行為的，不予行政處罰，但應(yīng)當(dāng)責(zé)令其監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加看管和治療，并在不予行政處罰決定書中載明。

再如，《交通運(yùn)輸行政執(zhí)法程序規(guī)定》第七十四條第一款第（三）項(xiàng)規(guī)定：精神病人、智力殘疾人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為時(shí)有違法行為的，不予行政處罰，但應(yīng)當(dāng)責(zé)令其監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加看管和治療。其他類似規(guī)定包括但不限于《海關(guān)辦理行政處罰案件程序規(guī)定》第五十五條、《文化市場綜合執(zhí)法行政處罰裁量權(quán)適用辦法》第十二條等。

很明顯，這一現(xiàn)象應(yīng)該不是巧合。上述部門規(guī)章基本照搬了《行政處罰法》和《治安管理處罰法》的相關(guān)條款。

以上僅僅是列舉出現(xiàn)“責(zé)令嚴(yán)加看管”用語的法律條文。目前尚不清楚其他法律中還有多少這種法律語言上的區(qū)別對待。那么，這一區(qū)別對待有問題嗎？是否構(gòu)成法律歧視？

乍看起來，似乎沒有什么問題。但經(jīng)過檢索詞典，可以發(fā)現(xiàn)“看管”一般包括兩種含義：1.看守、監(jiān)守或管理，比如看管犯人；2.照管，比如看管行李。那出現(xiàn)在《行政處罰法》、《治安管理處罰法》等法律中的“看管”應(yīng)當(dāng)是哪一種含義呢？很顯然，只能是第一種含義。因?yàn)閺闹庇X來看監(jiān)護(hù)人不可能像物品一樣照管精神病人、智力殘疾人，否則就直接構(gòu)成歧視。

那么問題來了，能說像看守犯人一樣看管精神病人、智力殘疾人嗎？這顯然也不可以，畢竟犯人是一個(gè)嚴(yán)格的法律概念。根據(jù)“無罪推定”原則，犯人特指經(jīng)過人民法院宣判有罪的人員。而上述法律語境中精神病人、智力殘疾人一般只構(gòu)成行政違法，并不構(gòu)成犯罪。即使構(gòu)成犯罪，由于完全不具有刑事責(zé)任能力，不承擔(dān)刑事責(zé)任，也無法被評價(jià)為罪犯。

嚴(yán)格來說，固然這兩類群體在精神健康或智力程度上不及正常人，但不代表其人格尊嚴(yán)應(yīng)當(dāng)受到區(qū)別對待。我國《憲法》第三十八條規(guī)定：中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害。這一條款設(shè)立了一種針對所有國家機(jī)構(gòu)特別是立法機(jī)構(gòu)的禁止侵犯義務(wù)。

但是，上述這種“責(zé)令嚴(yán)加看管”的法律語言，無論是解釋為責(zé)令監(jiān)護(hù)人像物品一樣照管精神病人和智力殘疾人，還是解釋為責(zé)令監(jiān)護(hù)人像看守犯人一樣看管精神病人和智力殘疾人，都有矮化或貶損這兩類群體的人格尊嚴(yán)之嫌，構(gòu)成不合理的區(qū)別對待。即使“責(zé)令”的直接義務(wù)對象是監(jiān)護(hù)人。

在道德哲學(xué)上，這一人格尊嚴(yán)來自于每個(gè)人都會面臨的“我是人”之基于尊嚴(yán)的相同對待。如果將他人的對待義務(wù)稱為“尊重”（respect），那么這就是一種承認(rèn)式（recognition）尊重，其單純是因?yàn)槲疑頌槿说牡匚欢唤o予的尊重。因此，如果承認(rèn)精神病人和智力殘疾人為人，那么就必須在法律上給予其相同對待的承認(rèn)式尊重。

也許有人會說，法律中的這種表述或許更符合日常生活的用法，而不是詞典上的這兩種解釋。但問題在于，法律語言固然多數(shù)是由自然語言構(gòu)成，但詞典上的用法不也是來自于日常生活的提煉和總結(jié)嗎？而且，根據(jù)通常的生活經(jīng)驗(yàn)，我們似乎很少聽到嚴(yán)加看管精神病人、智力殘疾人這樣的生活用語。隨著社會文明特別是精神文明的進(jìn)步，我們對精神病人和智力殘疾人的社會包容度也在逐漸上升，因此，即使存在這種類似的用語，似乎也應(yīng)當(dāng)及時(shí)修正而不是默認(rèn)其繼續(xù)存在。

一個(gè)可能的推測是，或許立法者長期以來并未意識到這一用詞所包含的潛在的歧視意味，也或許即使意識到了但故意如此表述（這一可能性較小）。但無論哪一種解釋，立法者的這一意志行為雖然在外觀上看似是責(zé)令監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加看管，并未對精神病人和智力殘疾人直接進(jìn)行負(fù)面評價(jià)，但實(shí)際上并未像尊重其他人群一樣尊重他們的人格尊嚴(yán)，是一種不合理的區(qū)別對待。我把它稱為“法律中的隱性歧視”。

這種隱性歧視，實(shí)際上來源于法律背后更深層次的理性人標(biāo)準(zhǔn)。我們知道，現(xiàn)代法律預(yù)設(shè)了平均理性。一旦某個(gè)主體的行為不符合這個(gè)平均理性的標(biāo)準(zhǔn)，就會被歸結(jié)為非理性或不合乎理性，相應(yīng)地也會自然形成法律語言上的區(qū)別對待（往往構(gòu)成歧視）。也即，在立法者看來，你可能不算是個(gè)正常人（理性人）。但是，即使是完全不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的精神病人、智力殘疾人在精神健康和智力水平上不及正常人（理性人），但不代表他們沒有任何權(quán)利能力，也不代表他們不應(yīng)當(dāng)受到法律的基本尊重。

與之相比，全國人大常委會針對精神病人、智力殘疾人這兩類群體的特別立法更加合乎人性關(guān)懷的要旨。從2012年通過的《精神衛(wèi)生法》來看，該法第四條第一款規(guī)定：精神障礙患者的人格尊嚴(yán)、人身和財(cái)產(chǎn)安全不受侵犯。這一條款特別明確了精神障礙患者的人格尊嚴(yán)不受侵犯。這當(dāng)然包括不受任何立法行為的侵犯。該法第九條第一款亦規(guī)定：精神障礙患者的監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，維護(hù)精神障礙患者的合法權(quán)益。請注意，這里監(jiān)護(hù)人履行的是監(jiān)護(hù)職責(zé)，而不是看管職責(zé)。

從1990年就通過的《殘疾人保障法》來看，該法第三條第二款規(guī)定：殘疾人的公民權(quán)利和人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)。這同樣可以視為對憲法第三十八條人格尊嚴(yán)條款的法律具體化。該法第九條第二款規(guī)定：殘疾人的監(jiān)護(hù)人必須履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，尊重被監(jiān)護(hù)人的意愿，維護(hù)被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益。這里使用的概念同樣是監(jiān)護(hù)職責(zé)。

因此，可以認(rèn)為，《精神衛(wèi)生法》與《殘疾人保障法》中的相關(guān)表述（特別是“監(jiān)護(hù)職責(zé)”）與《行政處罰法》、《治安管理處罰法》等法律中的“嚴(yán)加看管”可能形成了法律概念的沖突。簡言之，無論如何，看管不能被解釋為監(jiān)護(hù)。何況前面還加上了“嚴(yán)加”這一語氣強(qiáng)硬的修飾副詞。

如果以上分析不謬，可能的修法方式或許有很多。比如，在未來的法律修訂中，可以將上述用語修改為“責(zé)令嚴(yán)格履行監(jiān)護(hù)職責(zé)”或“責(zé)令審慎監(jiān)護(hù)”。正在修訂中的《治安管理處罰法》理應(yīng)首先做出立法的表率。這樣的法律表達(dá)，既能確保尊重精神病人、智力殘疾人乃至老年癡呆癥患者等不能辨認(rèn)或不能控制自己行為的特殊人群的人格尊嚴(yán)，也能與民法上的監(jiān)護(hù)人制度保持一致，是更具體系化的法律表達(dá)。

法律當(dāng)然需要捍衛(wèi)權(quán)威，但法律同樣需要溫度，特別是針對少數(shù)群體的溫度。甚至在某種意義上，只有最有溫度的法律才是最具正當(dāng)權(quán)威的法律。

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作者林蔭成，為北京大學(xué)法學(xué)院博士研究生。法治中國，不在宏大的敘事，而在細(xì)節(jié)的雕琢。在“法治的細(xì)節(jié)”中，讓我們超越結(jié)果而明晰法治的脈絡(luò)。