近五十年來，世界各國的破產(chǎn)法都進(jìn)入一個十分強(qiáng)調(diào)“第二次機(jī)會”的時代。回顧這段歷史，重整的全面普及、細(xì)化和深入，無疑是其中的主旋律。細(xì)言之，從重整的預(yù)重整、從上市公司重整到中小企業(yè)重整、從個體重整到集團(tuán)重整……重整制度可以說花樣百出，不一而足。

現(xiàn)行美國破產(chǎn)法，無疑是“第二次機(jī)會”的代表。1978年《美國破產(chǎn)法》在既往經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，全面升級第11章重整程序。即便在個人破產(chǎn)法領(lǐng)域，2005年《破產(chǎn)濫用防止及消費(fèi)者保護(hù)法案》的通過，也讓原本以破產(chǎn)清算和免責(zé)為本位的個人破產(chǎn)法，頗具有爭議性地進(jìn)入重整的時代。

在現(xiàn)代破產(chǎn)法中，“第二次機(jī)會”理念風(fēng)靡全球。2019年歐盟通過的《預(yù)防性重組指令（第2019/1023號）》，其序言第1條、第4條中，均提到了“第二次機(jī)會”。該指令序言第1條宣布立法宗旨，即在不影響職工基本權(quán)利和自由前提下，該指令旨在移除成員國法差異導(dǎo)致的障礙，以便確保：

（1）陷入財務(wù)困境但有拯救價值的企業(yè)和企業(yè)家，都能夠通過成員國的預(yù)防性重組框架來保持繼續(xù)經(jīng)營；

（2）誠實(shí)但支付不能（insolvency）或者過度負(fù)債（over-indebted）的企業(yè)家，能夠在合理時間后，從對債務(wù)的全面免除中受益，并因此獲得“第二次機(jī)會”；

（3）改進(jìn)涉及重組、破產(chǎn)和債務(wù)免除的既有程序，尤其注重縮短其期限。該指令序言第4條確認(rèn)了一個事實(shí)，即在給予陷入財務(wù)困境的企業(yè)家“第二次機(jī)會”方面，不管是在免責(zé)考察期的長度還是免責(zé)條件方面，歐盟各成員國差別確實(shí)太大。

在歐美社會之外，大量發(fā)展中國家也在以重整制度為圭臬，全面革新各國的破產(chǎn)法。與此同時，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會在破產(chǎn)法趨同方面的努力，讓“第二次機(jī)會”理念接近成為全球性標(biāo)準(zhǔn)。過去十多年間，世界銀行營商環(huán)境評估也以重整為核心設(shè)計“辦理破產(chǎn)”指標(biāo)，也為全球范圍內(nèi)各個經(jīng)濟(jì)體圍繞重整展開互“卷”提供了重要動力。

那么問題是，現(xiàn)代破產(chǎn)法為什么特別強(qiáng)調(diào)“第二次機(jī)會”？

最近拜讀美國學(xué)者勞倫斯·弗里德曼的《選擇的共和國：法律、權(quán)威與文化》，可能為這個問題找到部分答案。

弗里德曼是斯坦福大學(xué)終身教授，美國當(dāng)代著名法學(xué)家，在比較法與法律文化學(xué)研究領(lǐng)域享有世界級的聲譽(yù)。這本《選擇的共和國：法律、權(quán)威與文化》是其代表性作品之一。

《選擇的共和國：法律、權(quán)威與文化》，勞倫斯·弗里德曼 著，高鴻鈞 等 譯，商務(wù)印書館2023版

在弗里德曼看來，以個人主義和消費(fèi)經(jīng)濟(jì)為核心元素的現(xiàn)代化，創(chuàng)造了“選擇共和國”；在這種經(jīng)濟(jì)模式驅(qū)動下，選擇文化在歐美諸國的國家社會制度及法律制度中，都占據(jù)著重要地位，影響深遠(yuǎn)。按照弗里德曼的觀點(diǎn)，選擇的背后，既是制度的豐富、權(quán)利的勃興，也是寬容理念被廣泛接受后順理成章的后果。當(dāng)選擇文化席卷全球，破產(chǎn)法自然難以置身“化”外。

弗里德曼提出，破產(chǎn)制度是現(xiàn)代社會對抗不確定性和風(fēng)險的保護(hù)傘。這個觀點(diǎn)，是弗里德曼通過歷史比較發(fā)現(xiàn)的。

弗里德曼指出，“在19世紀(jì)或早一些時候，生命的脆弱程度是我們現(xiàn)在難以想象的。……工作、生活也充滿了不確定性和風(fēng)險。沒有貸款擔(dān)保，沒有補(bǔ)貼，也沒有預(yù)防和處理災(zāi)難的公共計劃，破產(chǎn)制度也尚未成熟，濟(jì)貧法調(diào)整范圍狹小而粗暴。人們終日在充滿災(zāi)難的陰影中生活，與饑餓和貧窮相伴。”在這樣的氛圍下，“雖然社會允許甚至鼓勵某些冒險活動（主要是經(jīng)濟(jì)方面的），但它也會相當(dāng)嚴(yán)厲地懲罰失敗者。”

而到了20世紀(jì)，社會觀念與時俱進(jìn)，對于選擇的需求與日俱增，對于那種不可逆轉(zhuǎn)甚至剝奪未來選擇權(quán)的選擇，同仇敵愾。社會觀念的變化，推動了法律的革新。在破產(chǎn)法領(lǐng)域，“第二次機(jī)會”成為一種原則。弗里德曼論述道：

在破產(chǎn)法領(lǐng)域，境況不可逆轉(zhuǎn)性的原理在字面上不怎么重要，但在實(shí)踐中卻十分重要，這是推動第二次機(jī)會被承認(rèn)的動力的商業(yè)形式。如果沒有破產(chǎn)制度或者其他一些類似的制度安排，那么一個由于經(jīng)營失敗或者其他原因而債臺高筑的企業(yè)家，也許就無可避免地完全被毀了。

破產(chǎn)制度是一種復(fù)雜的法律安排。它的目標(biāo)之一就是確保無論破產(chǎn)企業(yè)還余下多少財產(chǎn)，這些財產(chǎn)都要在債權(quán)人之間公平分配。但是，它同樣也讓破產(chǎn)者有一個干凈的、全新的開始。破產(chǎn)是現(xiàn)代法律理念的一個必然組成部分。當(dāng)然，它產(chǎn)生與商業(yè)相關(guān)；曾幾何時，它是為商人而不是為大多數(shù)群眾保留的特權(quán)。但是在現(xiàn)行制度下，大多數(shù)普通人都可以從債務(wù)中完全脫身出來，然后像一個新生兒一樣再次出現(xiàn)。破產(chǎn)制度至少可以追溯到19世紀(jì)；1898年通過的、現(xiàn)在仍然有效的美國破產(chǎn)法確立了一些全國適用的準(zhǔn)則。

為了上述這段論述，弗里德曼可謂下足功夫。在這段論述的腳注中，弗里德曼既列舉了查爾斯·沃倫1935的名著《美國史上的破產(chǎn)》，也提及彼得·克勒曼1974年的佳作《美國的債務(wù)人與債權(quán)人：支付不能、債務(wù)拘禁及破產(chǎn)（1607-1900）》。就美國破產(chǎn)法史而言，這兩本佳作可謂是開山的經(jīng)典。

在弗里德曼看來，“失敗者的正義”概念的崛起與流行，與破產(chǎn)法律制度與“第二次機(jī)會”的緊密結(jié)合遙相呼應(yīng)。弗里德曼指出，“失敗者的正義”作為民主觀念的核心，與“安全網(wǎng)”理念互為表里：“安全網(wǎng)”作為經(jīng)濟(jì)上的緩沖帶，成為福利國家的基礎(chǔ)；而“失敗者的正義”既是社會性的緩沖帶，也是針對個人的緩沖帶，它以尋求權(quán)利和提出主張中的失敗者作為適用對象。弗里德曼特別指出，從概念和后果上，“失敗者的正義”與破產(chǎn)、失業(yè)補(bǔ)償?shù)确砂才胖g，具有可比性。

當(dāng)然，破產(chǎn)并不必然等于“第二次機(jī)會”。弗里德曼很清醒地指出，“……比如前文提及的破產(chǎn)制度，它作為一個偏向第二次機(jī)會的例證，顯示出境況不可逆轉(zhuǎn)性是多么不受贊同。但是，沒有人會經(jīng)歷了破產(chǎn)程序而毫不受損。并且，在某種程度上破產(chǎn)制度自身就是第二次機(jī)會的對立面：它是債務(wù)之劇的最后一幕；它意味著貸款之門永久關(guān)閉了。在某種意義上，損失和債務(wù)會變成不可逆轉(zhuǎn)的負(fù)擔(dān)，選擇必須在破產(chǎn)和毀滅之間做出。”

即便如此，“第二次機(jī)會”理念依然為現(xiàn)代破產(chǎn)制度注入活力，甚至成為指導(dǎo)現(xiàn)代破產(chǎn)制度進(jìn)化的元規(guī)則。如果沒有“第二次機(jī)會”理念的勃興，可能現(xiàn)代社會的債務(wù)人，還只能在破產(chǎn)清算與和解程序之間猶豫和徘徊。正是在“第二次機(jī)會”的刺激下，破產(chǎn)制度進(jìn)入選擇的時代，越來越多的債務(wù)人都可以量體裁衣，選擇一款性價比最高的破產(chǎn)程序，通過“第二次機(jī)會”獲得經(jīng)濟(jì)上的新生。也只有從“第二次機(jī)會”的原點(diǎn)出發(fā)，才能夠理解為什么破產(chǎn)清算作為破產(chǎn)法的底層制度依然存在，但其重要性卻大大降低；才能夠理解為什么不管是個人、企業(yè)、地方政府乃至國家，都試圖在重整制度的護(hù)翼下，依托“第二次機(jī)會”東山再起。

宋代詩人楊萬里詩云，“萬山不許一溪奔，攔得溪聲日夜喧。”現(xiàn)代破產(chǎn)制度與“第二次機(jī)會”結(jié)合，恰恰是這種歷史趨勢的體現(xiàn)。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》修訂工作方興未艾，大到理念、中到制度、小到措辭，都需要盡可能尋求共識。毫無疑問，深刻理解“第二次機(jī)會”，無疑會為相關(guān)制度的革新和建構(gòu)提供底層邏輯。

就此而言，弗里德曼和他的選擇文化論，還有他在選擇文化體系下對現(xiàn)代破產(chǎn)制度的精準(zhǔn)評析，都會為我們提供必要的參照。

（作者陳夏紅為中國政法大學(xué)破產(chǎn)法與企業(yè)重組研究中心研究員）