近五十年來，世界各國的破產法都進入一個十分強調“第二次機會”的時代。回顧這段歷史，重整的全面普及、細化和深入，無疑是其中的主旋律。細言之，從重整的預重整、從上市公司重整到中小企業重整、從個體重整到集團重整……重整制度可以說花樣百出，不一而足。

現行美國破產法，無疑是“第二次機會”的代表。1978年《美國破產法》在既往經驗的基礎上，全面升級第11章重整程序。即便在個人破產法領域，2005年《破產濫用防止及消費者保護法案》的通過，也讓原本以破產清算和免責為本位的個人破產法，頗具有爭議性地進入重整的時代。

在現代破產法中，“第二次機會”理念風靡全球。2019年歐盟通過的《預防性重組指令（第2019/1023號）》，其序言第1條、第4條中，均提到了“第二次機會”。該指令序言第1條宣布立法宗旨，即在不影響職工基本權利和自由前提下，該指令旨在移除成員國法差異導致的障礙，以便確保：

（1）陷入財務困境但有拯救價值的企業和企業家，都能夠通過成員國的預防性重組框架來保持繼續經營；

（2）誠實但支付不能（insolvency）或者過度負債（over-indebted）的企業家，能夠在合理時間后，從對債務的全面免除中受益，并因此獲得“第二次機會”；

（3）改進涉及重組、破產和債務免除的既有程序，尤其注重縮短其期限。該指令序言第4條確認了一個事實，即在給予陷入財務困境的企業家“第二次機會”方面，不管是在免責考察期的長度還是免責條件方面，歐盟各成員國差別確實太大。

在歐美社會之外，大量發展中國家也在以重整制度為圭臬，全面革新各國的破產法。與此同時，聯合國國際貿易法委員會在破產法趨同方面的努力，讓“第二次機會”理念接近成為全球性標準。過去十多年間，世界銀行營商環境評估也以重整為核心設計“辦理破產”指標，也為全球范圍內各個經濟體圍繞重整展開互“卷”提供了重要動力。

那么問題是，現代破產法為什么特別強調“第二次機會”？

最近拜讀美國學者勞倫斯·弗里德曼的《選擇的共和國：法律、權威與文化》，可能為這個問題找到部分答案。

弗里德曼是斯坦福大學終身教授，美國當代著名法學家，在比較法與法律文化學研究領域享有世界級的聲譽。這本《選擇的共和國：法律、權威與文化》是其代表性作品之一。

《選擇的共和國：法律、權威與文化》，勞倫斯·弗里德曼 著，高鴻鈞 等 譯，商務印書館2023版

在弗里德曼看來，以個人主義和消費經濟為核心元素的現代化，創造了“選擇共和國”；在這種經濟模式驅動下，選擇文化在歐美諸國的國家社會制度及法律制度中，都占據著重要地位，影響深遠。按照弗里德曼的觀點，選擇的背后，既是制度的豐富、權利的勃興，也是寬容理念被廣泛接受后順理成章的后果。當選擇文化席卷全球，破產法自然難以置身“化”外。

弗里德曼提出，破產制度是現代社會對抗不確定性和風險的保護傘。這個觀點，是弗里德曼通過歷史比較發現的。

弗里德曼指出，“在19世紀或早一些時候，生命的脆弱程度是我們現在難以想象的。……工作、生活也充滿了不確定性和風險。沒有貸款擔保，沒有補貼，也沒有預防和處理災難的公共計劃，破產制度也尚未成熟，濟貧法調整范圍狹小而粗暴。人們終日在充滿災難的陰影中生活，與饑餓和貧窮相伴。”在這樣的氛圍下，“雖然社會允許甚至鼓勵某些冒險活動（主要是經濟方面的），但它也會相當嚴厲地懲罰失敗者。”

而到了20世紀，社會觀念與時俱進，對于選擇的需求與日俱增，對于那種不可逆轉甚至剝奪未來選擇權的選擇，同仇敵愾。社會觀念的變化，推動了法律的革新。在破產法領域，“第二次機會”成為一種原則。弗里德曼論述道：

在破產法領域，境況不可逆轉性的原理在字面上不怎么重要，但在實踐中卻十分重要，這是推動第二次機會被承認的動力的商業形式。如果沒有破產制度或者其他一些類似的制度安排，那么一個由于經營失敗或者其他原因而債臺高筑的企業家，也許就無可避免地完全被毀了。

破產制度是一種復雜的法律安排。它的目標之一就是確保無論破產企業還余下多少財產，這些財產都要在債權人之間公平分配。但是，它同樣也讓破產者有一個干凈的、全新的開始。破產是現代法律理念的一個必然組成部分。當然，它產生與商業相關；曾幾何時，它是為商人而不是為大多數群眾保留的特權。但是在現行制度下，大多數普通人都可以從債務中完全脫身出來，然后像一個新生兒一樣再次出現。破產制度至少可以追溯到19世紀；1898年通過的、現在仍然有效的美國破產法確立了一些全國適用的準則。

為了上述這段論述，弗里德曼可謂下足功夫。在這段論述的腳注中，弗里德曼既列舉了查爾斯·沃倫1935的名著《美國史上的破產》，也提及彼得·克勒曼1974年的佳作《美國的債務人與債權人：支付不能、債務拘禁及破產（1607-1900）》。就美國破產法史而言，這兩本佳作可謂是開山的經典。

在弗里德曼看來，“失敗者的正義”概念的崛起與流行，與破產法律制度與“第二次機會”的緊密結合遙相呼應。弗里德曼指出，“失敗者的正義”作為民主觀念的核心，與“安全網”理念互為表里：“安全網”作為經濟上的緩沖帶，成為福利國家的基礎；而“失敗者的正義”既是社會性的緩沖帶，也是針對個人的緩沖帶，它以尋求權利和提出主張中的失敗者作為適用對象。弗里德曼特別指出，從概念和后果上，“失敗者的正義”與破產、失業補償等法律安排之間，具有可比性。

當然，破產并不必然等于“第二次機會”。弗里德曼很清醒地指出，“……比如前文提及的破產制度，它作為一個偏向第二次機會的例證，顯示出境況不可逆轉性是多么不受贊同。但是，沒有人會經歷了破產程序而毫不受損。并且，在某種程度上破產制度自身就是第二次機會的對立面：它是債務之劇的最后一幕；它意味著貸款之門永久關閉了。在某種意義上，損失和債務會變成不可逆轉的負擔，選擇必須在破產和毀滅之間做出。”

即便如此，“第二次機會”理念依然為現代破產制度注入活力，甚至成為指導現代破產制度進化的元規則。如果沒有“第二次機會”理念的勃興，可能現代社會的債務人，還只能在破產清算與和解程序之間猶豫和徘徊。正是在“第二次機會”的刺激下，破產制度進入選擇的時代，越來越多的債務人都可以量體裁衣，選擇一款性價比最高的破產程序，通過“第二次機會”獲得經濟上的新生。也只有從“第二次機會”的原點出發，才能夠理解為什么破產清算作為破產法的底層制度依然存在，但其重要性卻大大降低；才能夠理解為什么不管是個人、企業、地方政府乃至國家，都試圖在重整制度的護翼下，依托“第二次機會”東山再起。

宋代詩人楊萬里詩云，“萬山不許一溪奔，攔得溪聲日夜喧。”現代破產制度與“第二次機會”結合，恰恰是這種歷史趨勢的體現。我國《企業破產法》修訂工作方興未艾，大到理念、中到制度、小到措辭，都需要盡可能尋求共識。毫無疑問，深刻理解“第二次機會”，無疑會為相關制度的革新和建構提供底層邏輯。

就此而言，弗里德曼和他的選擇文化論，還有他在選擇文化體系下對現代破產制度的精準評析，都會為我們提供必要的參照。

（作者陳夏紅為中國政法大學破產法與企業重組研究中心研究員）