原男員工小高實(shí)施了變性手術(shù)，請(qǐng)假休養(yǎng)2個(gè)月，期間主管同意其休假，而人事卻一直“不同意”其休假……不久后，公司突然以“曠工”為由，要與小高解除勞動(dòng)關(guān)系。小高憤而起訴，要求公司繼續(xù)履行勞動(dòng)合同并賠償。

那么法院會(huì)怎么判？

事件回顧

2015年4月13日，小高入職北京某公司，擔(dān)任技術(shù)部產(chǎn)品總監(jiān)，最后一份勞動(dòng)合同到期日為2019年4月12日，月薪為51259元。

2018年4月16日，小高經(jīng)上海市精神衛(wèi)生中心診斷為易性癥，需要進(jìn)行男轉(zhuǎn)女性別重置及手術(shù)。6月27日，小高通過(guò)微信向主管領(lǐng)導(dǎo)李某請(qǐng)病假，并于同日進(jìn)行手術(shù)。

7月19日，小高出院，出院記錄中記載“出院醫(yī)囑：建議休息一個(gè)月”。當(dāng)日，醫(yī)院出具病情證明單，建議術(shù)后全休兩個(gè)月。

2018年7月25日，小高通過(guò)辦公系統(tǒng)提交了2張請(qǐng)假申請(qǐng)單。7月30日，總裁辦直屬領(lǐng)導(dǎo)簽批“同意”。8月7日，員工關(guān)系管理員意見(jiàn)為“不同意”，其中拒絕理由有“根據(jù)病假條無(wú)法判定為因病休假，故請(qǐng)?zhí)峁﹥?nèi)容明確的假條。”

8月21日，小高再次提交病假申請(qǐng)單，附件為醫(yī)院出具的病情證明單。同日，總裁辦直屬領(lǐng)導(dǎo)簽批“同意”，員工關(guān)系管理員處一直未顯示審批同意。

8月27日，公司向小高郵寄了返崗?fù)ㄖ獣?shū)，郵寄地址為北京市昌平區(qū)，而小高并未進(jìn)行回復(fù)。

9月6日，公司向小高郵寄了解除勞動(dòng)合同通知書(shū)，以小高連續(xù)曠工為由作出了解除勞動(dòng)合同的決定。

11月22日，小高申請(qǐng)仲裁，要求公司撤銷(xiāo)解除勞動(dòng)合同通知書(shū)，繼續(xù)履行勞動(dòng)合同，并支付其休假期間的工資。仲裁委員會(huì)支持了小高的仲裁申請(qǐng)。

公司不服，向法院起訴，要求確認(rèn)雙方之間的勞動(dòng)合同于2018年9月6日解除，且不支付小高要求的工資。

法院裁決：非因突發(fā)事件未預(yù)先請(qǐng)假≠曠工，公司系違法解除

一審法院判決：公司的解除決定不符合法律規(guī)定，系違法解除勞動(dòng)合同。

在保障勞動(dòng)者就醫(yī)權(quán)和休假權(quán)的同時(shí)，加強(qiáng)對(duì)勞動(dòng)者任意請(qǐng)休病假的約束，保障用人單位良好的工作秩序，是制定內(nèi)部請(qǐng)休假制度的首要目的。但在實(shí)際操作過(guò)程中，對(duì)勞動(dòng)者請(qǐng)休病假的審批和許可也應(yīng)進(jìn)行個(gè)案考慮，如審查過(guò)于機(jī)械化，不考量勞動(dòng)者所患疾病的特殊性，則不利于勞動(dòng)者合法權(quán)益的保護(hù)。

本案中，小高的病情具有特殊性和私密性，從診斷到手術(shù)再到康復(fù)和社會(huì)復(fù)歸，需要一定的康復(fù)時(shí)間和社會(huì)適應(yīng)過(guò)程，故小高術(shù)前希望對(duì)病情保密，請(qǐng)假時(shí)僅向其直接領(lǐng)導(dǎo)口頭告知，并在提交病假材料時(shí)對(duì)隱私部分進(jìn)行處理，系出于自我保護(hù)的本能行為，不應(yīng)嚴(yán)加苛責(zé)。

小高的請(qǐng)假行為雖在形式上存在瑕疵，但可認(rèn)為事實(shí)上已履行了請(qǐng)假手續(xù)。綜合考慮其特殊疾病類(lèi)型，及其口頭請(qǐng)假未給公司工作和管理秩序造成混亂的情況，法院認(rèn)為公司僅以人事管理部門(mén)未通過(guò)小高的病假審核就直接認(rèn)定小高未履行請(qǐng)假手續(xù)屬于曠工，缺乏合理性。

一審判決如下：確認(rèn)公司與小高繼續(xù)履行勞動(dòng)合同；公司需支付小高2018年6月26日至9月6日期間工資6089.34元，2018年9月7日至11月22日工資121939元，共計(jì)128028.34元。

公司不服，提起上訴。

二審法院判決：維持一審判決，要求公司繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的判決。

二審法院認(rèn)為，公司解除勞動(dòng)合同的行為屬于違法解除，公司應(yīng)繼續(xù)履行與小高訂立的勞動(dòng)合同。雖然小高選擇進(jìn)行性別置換手術(shù)并非突發(fā)事件，但私密性和抉擇的難以確定性，決定了小高選擇在手術(shù)當(dāng)天向領(lǐng)導(dǎo)口頭請(qǐng)假，并于事后申請(qǐng)線上審批的行為符合一般人的邏輯和認(rèn)知。公司員工手冊(cè)所設(shè)置的預(yù)先請(qǐng)假制度雖具有勞動(dòng)規(guī)章制度的效力，但并不能就此推斷出非因突發(fā)事件未預(yù)先請(qǐng)假就等于曠工的結(jié)論。

綜上，小高并不存在曠工行為，且公司與小高解除勞動(dòng)合同的勞動(dòng)規(guī)章制度依據(jù)亦不充分。關(guān)于雙方是否具備繼續(xù)簽訂勞動(dòng)合同的條件，小高主張即使其技術(shù)部產(chǎn)品總監(jiān)崗位被替代，其亦可以接受其他崗位。同時(shí)，公司明確表示小高原擔(dān)任的產(chǎn)品總監(jiān)崗位與性別無(wú)關(guān)，現(xiàn)有證據(jù)并不能證實(shí)小高進(jìn)行性別置換手術(shù)后不能適應(yīng)公司的工作強(qiáng)度。故公司關(guān)于雙方不具備繼續(xù)履行勞動(dòng)合同之主張，缺乏依據(jù)，法院不予支持。

最終判決如下：確認(rèn)公司與小高繼續(xù)履行勞動(dòng)合同；公司需支付小高2018年6月26日至9月6日期間工資14537.3元，2018年9月7日至11月22日工資106341.16元，共計(jì)120878.46元。

二審法院在審理過(guò)程中，對(duì)“變性人的人格、尊嚴(yán)及其正當(dāng)權(quán)利保護(hù)”，有這樣一段非常溫暖的闡述——社會(huì)寬容乃法治之福。

我們習(xí)慣于按照我們對(duì)于生物性別的認(rèn)識(shí)去理解社會(huì)，但仍然會(huì)有一些人要按照自己的生活體驗(yàn)來(lái)表達(dá)他們的性別身份。對(duì)于這種持續(xù)存在的社會(huì)表達(dá)，往往需要我們重新去審視和認(rèn)識(shí)，這種重新審視和認(rèn)識(shí)或許是一個(gè)非常漫長(zhǎng)的過(guò)程，但確實(shí)有越來(lái)越多的人選擇包容。我們也確有必要逐漸轉(zhuǎn)變我們的態(tài)度，因?yàn)橹挥形覀內(nèi)萑潭嘣纳娣绞剑拍軗碛懈迂S富的文化觀念，才能為法治社會(huì)奠定寬容的文化基礎(chǔ)，這或許就是有學(xué)者指出“社會(huì)寬容乃法治之福”的邏輯。我們尊重和保護(hù)變性人的人格、尊嚴(yán)及其正當(dāng)權(quán)利，是基于我們對(duì)于公民的尊嚴(yán)和權(quán)利的珍視，而非我們對(duì)于變性進(jìn)行倡導(dǎo)和推廣。

公安部治安管理局《關(guān)于公民手術(shù)變性后變更戶口登記性別項(xiàng)目有關(guān)問(wèn)題的批復(fù)》為變性人在戶口登記中進(jìn)行性別項(xiàng)目變更提供了明確依據(jù)、原國(guó)家衛(wèi)生計(jì)生委辦公廳發(fā)布的《性別重置技術(shù)管理規(guī)范（2017年版）》則為易性癥患者進(jìn)行性別重置技術(shù)提供了醫(yī)療技術(shù)規(guī)范。

而如變性人作為勞動(dòng)者，其就業(yè)的權(quán)利也應(yīng)當(dāng)受到法律保障。根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》和《中華人民共和國(guó)就業(yè)促進(jìn)法》的規(guī)定，勞動(dòng)者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利；勞動(dòng)者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視；用人單位招用人員、職業(yè)中介機(jī)構(gòu)從事職業(yè)中介活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者提供平等的就業(yè)機(jī)會(huì)和公平的就業(yè)條件，不得實(shí)施就業(yè)歧視。

上述法律條文雖然并未明確規(guī)定勞動(dòng)者不因變性而受歧視，但勞動(dòng)者因?yàn)檫M(jìn)行性別置換手術(shù)而轉(zhuǎn)變性別并獲公安機(jī)關(guān)認(rèn)可后，其享有平等就業(yè)不受歧視的權(quán)利，應(yīng)系其中之義。本案中，公司于2019年7月22日向小高發(fā)送的返崗準(zhǔn)備函件中提及了“精神病人發(fā)作，其他員工的恐懼、不安和倫理尷尬，如廁問(wèn)題”等內(nèi)容，導(dǎo)致小高據(jù)此主張受到了公司的就業(yè)歧視。在此，本院呼吁并相信公司及其員工能夠發(fā)揚(yáng)“開(kāi)放、平等、協(xié)作、快速、分享”的互聯(lián)網(wǎng)精神，以更加開(kāi)放、寬容的心態(tài)面對(duì)小高，在小高能夠勝任新崗位的前提下構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系。

本院亦提示小高要珍惜社會(huì)給予的尊重和保護(hù)，在維護(hù)自身權(quán)利的同時(shí)不要濫用權(quán)利，以更加坦誠(chéng)、平和的心態(tài)面對(duì)公司，力爭(zhēng)在新的崗位上取得更優(yōu)異的成績(jī)。

（原標(biāo)題為：《月薪5萬(wàn)的員工做變性手術(shù)請(qǐng)假休養(yǎng)，被公司按曠工解雇！法院判決亮了→》）