也許是從事法律工作太久的緣故，我并不喜歡聳動(dòng)的標(biāo)題，比如《XX遭遇“碰瓷”執(zhí)法》。即使碰瓷有引號(hào)，也容易讓人產(chǎn)生浮想聯(lián)翩。專家們發(fā)現(xiàn)，人們一旦形成先入為主的印象，而后就更傾向于證實(shí)，而不是證偽。也就是說(shuō)，更愿意尋找支持自己觀點(diǎn)的證據(jù)，而忽視那些與自己觀點(diǎn)相反的證據(jù)。

為防止掉進(jìn)認(rèn)知陷阱，我時(shí)刻提醒自己，小心求證，也隨時(shí)歡迎相反的聲音。

在這個(gè)聳動(dòng)標(biāo)題之下的新聞事件里，孫世華律師稱，因舉手遮擋的動(dòng)作被警察指控“襲警”，繼而接受脫衣檢查、拍照、打指模和驗(yàn)?zāi)颍€接受了約6小時(shí)的訊問(wèn)。事后廣州警方發(fā)布通告，稱督察部門展開(kāi)認(rèn)真調(diào)查，調(diào)取翻查視頻錄像、走訪詢問(wèn)相關(guān)人員，不存在孫世華等三人被民警毆打和羞辱的情況。

從警方通告看來(lái)，孫律師所述的脫衣檢查、拍照、打指模和驗(yàn)?zāi)蛐袨榇蟾怕适谴嬖诘摹ｋp方的分歧在于，律師認(rèn)為遭到了不當(dāng)對(duì)待，而警方認(rèn)為上述行為符合法律程序。

眾所周知，人民警察有權(quán)對(duì)違法嫌疑人進(jìn)行人身檢查、信息采集和詢問(wèn)調(diào)查，《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》明確定義了上述執(zhí)法行為。

第69條規(guī)定，對(duì)違法嫌疑人進(jìn)行檢查時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重被檢查人的人格尊嚴(yán)，不得以有損人格尊嚴(yán)的方式進(jìn)行檢查。檢查婦女的身體，應(yīng)當(dāng)由女性工作人員進(jìn)行。

第78條規(guī)定，對(duì)于有吸毒嫌疑的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行吸毒檢測(cè)，被檢測(cè)人員應(yīng)當(dāng)配合；對(duì)拒絕接受檢測(cè)的，經(jīng)縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)或者其派出機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以強(qiáng)制檢測(cè)。采集女性被檢測(cè)人檢測(cè)樣本，應(yīng)當(dāng)由女性工作人員進(jìn)行。

綜合警方的調(diào)查結(jié)果來(lái)看，孫世華以查看民警身份為由，伸手拉扯民警掛在胸前的警察證。與此同時(shí)，同行的其他兩人有拍攝警務(wù)工作、起哄吵鬧、辱罵警察等行為，經(jīng)制止無(wú)效，民警認(rèn)為孫世華等人在派出所的行為已涉嫌擾亂單位秩序，為此民警依法將3人口頭傳喚帶入辦案區(qū)，依法進(jìn)行了信息采集（拍照、打指模）、詢問(wèn)調(diào)查和人身檢查（脫身檢查、尿檢）。于法有據(jù)，似無(wú)不妥之處。

但從行政執(zhí)法的相對(duì)方來(lái)說(shuō)，不得不問(wèn)：以上行政執(zhí)法行為是否恰當(dāng)，是否必不可少，是否侵害性最小？是否符合比例原則？

比例原則被德國(guó)行政法學(xué)的奠基人奧托?麥耶譽(yù)為行政法中的“皇冠原則”。這是控制行政權(quán)力最有效的原則，比例原則之于行政法學(xué)，恰如誠(chéng)實(shí)守信之于民商法。

比例原則起源于德國(guó)警察法，后逐漸擴(kuò)展至整個(gè)公法領(lǐng)域。受德國(guó)影響，許多大陸法系國(guó)家都承襲了這一傳統(tǒng)。而在英美法系，由內(nèi)涵相似的合理性原則解決行政權(quán)自由裁量的問(wèn)題。

比例原則的主要功能就在于規(guī)范行政自由裁量權(quán)，使得執(zhí)法者可以根據(jù)具體的客觀情況，妥當(dāng)而適度地行使行政執(zhí)法的自由裁量權(quán)，使行政目的與可能造成的相對(duì)人的損失之間保持適度比例。其核心在于通過(guò)目的與手段間的衡量，兼顧國(guó)家、社會(huì)及公共利益，同時(shí)又不過(guò)度妨害第三人的權(quán)利，確保法律實(shí)施目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

具體而言，比例原則是指行政機(jī)關(guān)在做出可能影響相對(duì)人權(quán)利的行政行為時(shí)，須保持選擇的手段與所欲實(shí)現(xiàn)目的之間的適當(dāng)比例。首先，要適當(dāng)，確保這些行政手段是符合行政目的的要求，是可以解決或者促進(jìn)解決某一行政問(wèn)題的，確保不會(huì)南轅北轍，確保不會(huì)意在沛公。行政法里經(jīng)常舉的例子就是，如果為了防止猛犬傷人，要求全城滅狗，這個(gè)措施就是不適當(dāng)?shù)摹１容^適當(dāng)?shù)拇胧?yīng)該是要求栓繩遛狗、佩戴嘴套。因此，適當(dāng)性考驗(yàn)的是行政法規(guī)的立法水平。

在確保了適當(dāng)性之后，還要確保行政手段的必要性，又叫最少侵害性、最溫和性。也就是說(shuō)，當(dāng)行政手段是個(gè)多項(xiàng)選擇題時(shí)，應(yīng)該選擇一個(gè)對(duì)公眾或者相對(duì)人利益影響最小的手段。比如處理危房，可以通過(guò)拆除和維修兩種手段，如果通過(guò)維修手段可以確保危房問(wèn)題的解決，維修就是必要的手段，也是最佳手段。但是，如果維修手段無(wú)法確保安全和穩(wěn)定，拆除就成為必要手段。

上述新聞中，假定對(duì)違法嫌疑人進(jìn)行人身檢查是恰當(dāng)?shù)模绻纳頇z查就可以解決人身危險(xiǎn)性，當(dāng)然沒(méi)有必要進(jìn)行脫衣搜查。拍身檢查和脫衣檢查，顯而易見(jiàn)的，前者的侵害性低得多，權(quán)力的行使上也克制得多。我們注意到《公安機(jī)關(guān)人民警察現(xiàn)場(chǎng)制止違法犯罪行為操作規(guī)程》第38條有規(guī)定，一般情況下，公安民警檢查違法犯罪行為人的人身應(yīng)當(dāng)采取用手輕拍、觸摸違法犯罪行為人衣服外層的方法；經(jīng)輕拍、觸摸，懷疑違法犯罪行為人可能攜帶贓款贓物、作案工具或者違禁品的，可以翻開(kāi)衣帽檢查。這個(gè)規(guī)定就充分體現(xiàn)了比例原則的侵害性最小要求。

比例原則在行政執(zhí)法的貫徹中一直存在著問(wèn)題，很多引起爭(zhēng)議、社會(huì)影響很大的行政執(zhí)法案件，之所以最終“發(fā)酵”，也大都是由于比例原則沒(méi)得到充分貫徹所導(dǎo)致的。

由于行政執(zhí)法涉及的內(nèi)容很龐雜，法律法規(guī)又不能窮盡所有事宜，行政執(zhí)法過(guò)程需要自由裁量權(quán)，法律必須給執(zhí)法者留有相當(dāng)?shù)淖杂煽臻g。尤其是在警察執(zhí)法過(guò)程中，如果不給足夠的自由空間，警察不僅無(wú)法維護(hù)社會(huì)秩序，連自身安全都難以保障。在這個(gè)自由空間內(nèi)，行政主體如果把握合理的分寸和尺度，堅(jiān)持比例原則，選擇對(duì)相對(duì)人侵害最小的方式進(jìn)行執(zhí)法，就能促使行政執(zhí)法規(guī)范化、合理化。如果無(wú)視比例原則的要求，稍微隨意發(fā)揮，就會(huì)出現(xiàn)濫用自由裁量權(quán)的情況，比如同事不同罰、選擇性執(zhí)法，比如按照個(gè)人好惡執(zhí)法，特別看不慣的人就執(zhí)法重一點(diǎn)。

插一句，比例原則的重災(zāi)區(qū)，全世界，不出意外地，都在警察法領(lǐng)域，其中奧秘，不言而喻。

想必大家還記得不久前鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的瑞典警察對(duì)我國(guó)游客深夜采取強(qiáng)制措施的事件。瑞典檢察官辦公室通過(guò)調(diào)查發(fā)表聲明，沒(méi)有任何證據(jù)表明警察在對(duì)待游客的做法上有什么錯(cuò)誤，因?yàn)檫@是一個(gè)非常普遍和標(biāo)準(zhǔn)化的程序。

聽(tīng)上去瑞典檢察官的調(diào)查聲明和我國(guó)警方的調(diào)查通報(bào)一個(gè)論調(diào)吧？實(shí)際上，瑞典警察執(zhí)法的事情同樣可以用比例原則進(jìn)行分析。瑞典警方的執(zhí)法目的，是維持旅館秩序，為實(shí)現(xiàn)此目的只需要將游客帶離旅館。那么，在溫度10度左右的凌晨，把三個(gè)人生地不熟的外國(guó)人，其中還有兩個(gè)是老人，雖然他們確實(shí)有點(diǎn)吵（這個(gè)咱們自己得承認(rèn)），在鄰近墓地公園放下就走，這算不算是最少侵害、最溫和方式和不可替代的？

按照比例原則，瑞典警方的恰當(dāng)做法，應(yīng)該是把這一家子轉(zhuǎn)移到火車站或者其他更合適的地方，既制止了他們繼續(xù)擾亂酒店秩序，也保持了克制，維護(hù)了相對(duì)人的權(quán)益。

可他們沒(méi)有這么做，他們選擇了一個(gè)不太好的地點(diǎn)。這就是當(dāng)事人感到被“粗魯對(duì)待”的重要原因。

我母親對(duì)此事的第一反應(yīng)是，為什么警察不給游客找個(gè)地方住？我說(shuō)警察并沒(méi)有這個(gè)義務(wù)。她的第二個(gè)問(wèn)題是，為什么不給放到一個(gè)人多點(diǎn)、沒(méi)那么嚇人的地方？這個(gè)我就有點(diǎn)無(wú)言以對(duì)了。確實(shí)也就是一腳油的事兒。

那警察為什么要這么做呢？

我有一個(gè)猜測(cè)，沒(méi)敢告訴她：既然在自由裁量的范圍之內(nèi)，警察看你不爽，就有權(quán)選擇性地給你轉(zhuǎn)移遠(yuǎn)點(diǎn)，轉(zhuǎn)移到一個(gè)不那么舒服的地方。反正也沒(méi)違法不是么？

警察的做法確實(shí)是合法的，但這么做是否恰當(dāng)呢？

回到本文所述的案件，我們需要問(wèn)同樣的問(wèn)題。即使事實(shí)證明，違法嫌疑人確實(shí)擾亂了派出所的工作秩序，警察執(zhí)法并無(wú)不妥。但是，權(quán)力何妨溫柔一點(diǎn)，何妨節(jié)制一點(diǎn)？何妨侵害小一點(diǎn)？

在19世紀(jì)末，德國(guó)警察法就規(guī)定，采取為維護(hù)公共秩序所必要的措施是警察的職責(zé)也是警察的權(quán)利，但是一些不必要的措施以及手段則不屬于警察的職責(zé)和權(quán)利。

以上，供各國(guó)警察參考。

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