“杭州最好吃的糖炒栗子”，一個“最”字，令杭州知名的方林富炒貨店攤上大事！被罰款20萬元。老板方林富不服，一紙訴狀將西湖區市場監督管理局、杭州市市場監督管理局告上法庭。

今天下午，杭州市中院作出二審宣判，認為一審法院判決變更被訴行政處罰決定中“處以罰款20萬元”為“處以罰款10萬元”，具有事實和法律依據，上訴人方林富炒貨店和兩被上訴人西湖區市場監督管理局、杭州市市場監督管理局要求撤銷該變更判決的理由均有失偏頗，不能成立，不予支持，因此中院維持一審原判。

今年5月23日，西湖區法院對這起行政訴訟案作出一審宣判，變更罰款數額為10萬元。

西湖區法院一審認為，根據廣告法規定，廣告不得使用“國家級”“最高級”“最佳”等用語，除了已經列舉的禁止使用的廣告用語，還包括與這些用語表達含義相當的絕對化用語，因此，方林富炒貨店的廣告內容違反了廣告法。但行政處罰法中規定了過罰相當原則、處罰與教育相結合原則，還規定了可以從輕或者減輕處罰的情形。方林富炒貨店的廣告違法行為既要予以懲戒，同時也應過罰相當，以起到教育作用為度。

法院認為，原告方林富炒貨店的違法行為情節較為輕微、社會危害性較小，對此處以20萬元罰款，在處罰數額的裁量上存在明顯不當。因此，西湖法院一審判決變更杭州市西湖區市場監督管理局的行政處罰決定中“處以罰款20萬元”為“處以罰款10萬元”；同時撤銷杭州市市場監督管理局的行政復議決定。

一審判決后，方林富炒貨店方面還是不服，向杭州市中級人民法院提起上訴，認為該行政處罰決定程序違法，事實認定不清，適用法律錯誤，量罰明顯不當等。

在二審中，西湖區市場監督管理局、杭州市市場監督管理局答辯要求駁回方林富炒貨店的上訴，同時認為一審法院判決事實認定清楚，適用法律法規正確，但變更處罰決定事實不清，證據不足。兩部門都認為原處罰決定量罰得當。

理由

關于實施行政處罰的法律適用

具體到本案，廣告法第五十七條規定了該種廣告違法行為的一般情形和情節嚴重情形，該條沒有明確規定從輕、減輕或者不予行政處罰的情形,正是因為行政處罰法有關從輕、減輕或者不予行政處罰的規定可以填補空白，行政機關在根據廣告法第五十七條規定作出行政處罰前，應當依法全面查明案件全部相關事實,除了查明基本的違法事實外，還應當根據行政處罰法第二十七的規定，查明當事人是否存在依法應當從輕、減輕或者不子行政處罰的法定情形，然后根據查明的事實進行裁量并作出相應處理，這也是行政處罰法第四條第二款確立的過罰相當原則和第五條確定的處罰與教育相結合原則的內在要求。

關于上訴人行為的性質認定

根據本案查明的事實，上訴人方林富炒貨店在店鋪西側墻體用展板發布“方林富炒貨店杭州最優秀的炒貨特色店鋪”、“方林富杭州最優秀的炒貨店”，在店鋪西側墻柱上貼掛展板發布“杭州最優秀炒貨店”，用以介紹其店鋪;在店內商品展示柜內放置商品介紹板兩塊發布“中國最好最優品質荔枝干”、另放置商品介紹板一塊發布“2015年新鮮出爐的中國最好最香最優品質燕山栗子”等手寫內容，在展示柜外側張貼發布“方林富(極品)甘栗”、“本店栗子選用中國最好最優的燕山山脈特定區域生鮮栗子為原料是中國最好吃的，也是世界上最高端的栗子”等印刷內容，在商品包裝袋上印制“杭州最好吃的栗子”、“杭州最特色炒貨店鋪”內容，用以介紹其售賣的炒貨。

這些對店鋪和商品的介紹內容均由上訴人發布，用以直接或間接介紹自己所售賣的商品，應當認定為廣告法第二條所稱之廣告活動,且明顯違反廣告法第九條第(三)項的規定，可以適用廣告法第五十七條第(三)項的規定作出處理。

關于案涉行政處罰決定之裁量因素

西湖市監局在對上訴人的廣告違法行為作出行政處罰時，除了查明基本的違法事實之外，以下因素也應予以查明并納入考慮：

第一，關于案涉違法廣告行為的具體事實；

第二，關于案涉違法廣告行為的社會危害性，案涉廣告雖然違法，但對消費者的誤導程度有限；其次，案涉違法廣告由上訴人自行制作發布，主要在店鋪內外展示，與通過大眾傳媒發布方式存在較大差異。

案涉廣告雖然違法，但其不良影響有限但與此同時，炒貨售賣作為市場競爭較為飽和的商品領域，上訴人在杭州市區范圍內已經產生較高知名度，本埠媒體紛紛報道（報道中不可避免提及違法廣告），銷售收入較為可觀,且已吸引他人加盟開設若干同號店鋪,勢必對其他經營者的公平競爭產生不利影響，而在此過程中，使用了絕對化用語的違法廣告所發揮的不當效用無法忽視，上訴人實施廣告違法行為顯然具有一定的社會危害性。

關于上訴人的主觀過錯及認錯態度

在西湖市監局聽證過程中，上訴人即已表達“我沒有惡意寫上最好坑人，盼望從輕處理”、“知道不好寫，立即改了，應該讓我有改正的機會”等表示認錯的意思，但與此同時，上訴人在行政處理過程中及事后雖然進行了整改但整改并不徹底，由此可見，上訴人不具備不予行政處罰之法定情形，對其實施行政處罰以示懲誡仍屬必要。

根據本案查明的事實，可以認定上訴人實施的廣告活動確已違反法律規定，雖有社會危害性但并不嚴重,雖有整改但并不徹底，故應依法給予行政處罰，同時，綜合全案情形可以減輕處罰。

一審法院綜合全案事實，判決變更被訴行政處罰決定之罰款金額至10萬元，并無明顯不當。 

（原題為《杭州方林富“最”字案 二審宣判：維持一審判決，罰款10萬元》）