“杭州最好吃的糖炒栗子”，一個(gè)“最”字，令杭州知名的方林富炒貨店攤上大事！被罰款20萬元。老板方林富不服，一紙?jiān)V狀將西湖區(qū)市場監(jiān)督管理局、杭州市市場監(jiān)督管理局告上法庭。

今天下午，杭州市中院作出二審宣判，認(rèn)為一審法院判決變更被訴行政處罰決定中“處以罰款20萬元”為“處以罰款10萬元”，具有事實(shí)和法律依據(jù)，上訴人方林富炒貨店和兩被上訴人西湖區(qū)市場監(jiān)督管理局、杭州市市場監(jiān)督管理局要求撤銷該變更判決的理由均有失偏頗，不能成立，不予支持，因此中院維持一審原判。

今年5月23日，西湖區(qū)法院對這起行政訴訟案作出一審宣判，變更罰款數(shù)額為10萬元。

西湖區(qū)法院一審認(rèn)為，根據(jù)廣告法規(guī)定，廣告不得使用“國家級”“最高級”“最佳”等用語，除了已經(jīng)列舉的禁止使用的廣告用語，還包括與這些用語表達(dá)含義相當(dāng)?shù)慕^對化用語，因此，方林富炒貨店的廣告內(nèi)容違反了廣告法。但行政處罰法中規(guī)定了過罰相當(dāng)原則、處罰與教育相結(jié)合原則，還規(guī)定了可以從輕或者減輕處罰的情形。方林富炒貨店的廣告違法行為既要予以懲戒，同時(shí)也應(yīng)過罰相當(dāng)，以起到教育作用為度。

法院認(rèn)為，原告方林富炒貨店的違法行為情節(jié)較為輕微、社會(huì)危害性較小，對此處以20萬元罰款，在處罰數(shù)額的裁量上存在明顯不當(dāng)。因此，西湖法院一審判決變更杭州市西湖區(qū)市場監(jiān)督管理局的行政處罰決定中“處以罰款20萬元”為“處以罰款10萬元”；同時(shí)撤銷杭州市市場監(jiān)督管理局的行政復(fù)議決定。

一審判決后，方林富炒貨店方面還是不服，向杭州市中級人民法院提起上訴，認(rèn)為該行政處罰決定程序違法，事實(shí)認(rèn)定不清，適用法律錯(cuò)誤，量罰明顯不當(dāng)?shù)取?/p>

在二審中，西湖區(qū)市場監(jiān)督管理局、杭州市市場監(jiān)督管理局答辯要求駁回方林富炒貨店的上訴，同時(shí)認(rèn)為一審法院判決事實(shí)認(rèn)定清楚，適用法律法規(guī)正確，但變更處罰決定事實(shí)不清，證據(jù)不足。兩部門都認(rèn)為原處罰決定量罰得當(dāng)。

理由

關(guān)于實(shí)施行政處罰的法律適用

具體到本案，廣告法第五十七條規(guī)定了該種廣告違法行為的一般情形和情節(jié)嚴(yán)重情形，該條沒有明確規(guī)定從輕、減輕或者不予行政處罰的情形,正是因?yàn)樾姓幜P法有關(guān)從輕、減輕或者不予行政處罰的規(guī)定可以填補(bǔ)空白，行政機(jī)關(guān)在根據(jù)廣告法第五十七條規(guī)定作出行政處罰前，應(yīng)當(dāng)依法全面查明案件全部相關(guān)事實(shí),除了查明基本的違法事實(shí)外，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政處罰法第二十七的規(guī)定，查明當(dāng)事人是否存在依法應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者不子行政處罰的法定情形，然后根據(jù)查明的事實(shí)進(jìn)行裁量并作出相應(yīng)處理，這也是行政處罰法第四條第二款確立的過罰相當(dāng)原則和第五條確定的處罰與教育相結(jié)合原則的內(nèi)在要求。

關(guān)于上訴人行為的性質(zhì)認(rèn)定

根據(jù)本案查明的事實(shí)，上訴人方林富炒貨店在店鋪西側(cè)墻體用展板發(fā)布“方林富炒貨店杭州最優(yōu)秀的炒貨特色店鋪”、“方林富杭州最優(yōu)秀的炒貨店”，在店鋪西側(cè)墻柱上貼掛展板發(fā)布“杭州最優(yōu)秀炒貨店”，用以介紹其店鋪;在店內(nèi)商品展示柜內(nèi)放置商品介紹板兩塊發(fā)布“中國最好最優(yōu)品質(zhì)荔枝干”、另放置商品介紹板一塊發(fā)布“2015年新鮮出爐的中國最好最香最優(yōu)品質(zhì)燕山栗子”等手寫內(nèi)容，在展示柜外側(cè)張貼發(fā)布“方林富(極品)甘栗”、“本店栗子選用中國最好最優(yōu)的燕山山脈特定區(qū)域生鮮栗子為原料是中國最好吃的，也是世界上最高端的栗子”等印刷內(nèi)容，在商品包裝袋上印制“杭州最好吃的栗子”、“杭州最特色炒貨店鋪”內(nèi)容，用以介紹其售賣的炒貨。

這些對店鋪和商品的介紹內(nèi)容均由上訴人發(fā)布，用以直接或間接介紹自己所售賣的商品，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為廣告法第二條所稱之廣告活動(dòng),且明顯違反廣告法第九條第(三)項(xiàng)的規(guī)定，可以適用廣告法第五十七條第(三)項(xiàng)的規(guī)定作出處理。

關(guān)于案涉行政處罰決定之裁量因素

西湖市監(jiān)局在對上訴人的廣告違法行為作出行政處罰時(shí)，除了查明基本的違法事實(shí)之外，以下因素也應(yīng)予以查明并納入考慮：

第一，關(guān)于案涉違法廣告行為的具體事實(shí)；

第二，關(guān)于案涉違法廣告行為的社會(huì)危害性，案涉廣告雖然違法，但對消費(fèi)者的誤導(dǎo)程度有限；其次，案涉違法廣告由上訴人自行制作發(fā)布，主要在店鋪內(nèi)外展示，與通過大眾傳媒發(fā)布方式存在較大差異。

案涉廣告雖然違法，但其不良影響有限但與此同時(shí)，炒貨售賣作為市場競爭較為飽和的商品領(lǐng)域，上訴人在杭州市區(qū)范圍內(nèi)已經(jīng)產(chǎn)生較高知名度，本埠媒體紛紛報(bào)道（報(bào)道中不可避免提及違法廣告），銷售收入較為可觀,且已吸引他人加盟開設(shè)若干同號店鋪,勢必對其他經(jīng)營者的公平競爭產(chǎn)生不利影響，而在此過程中，使用了絕對化用語的違法廣告所發(fā)揮的不當(dāng)效用無法忽視，上訴人實(shí)施廣告違法行為顯然具有一定的社會(huì)危害性。

關(guān)于上訴人的主觀過錯(cuò)及認(rèn)錯(cuò)態(tài)度

在西湖市監(jiān)局聽證過程中，上訴人即已表達(dá)“我沒有惡意寫上最好坑人，盼望從輕處理”、“知道不好寫，立即改了，應(yīng)該讓我有改正的機(jī)會(huì)”等表示認(rèn)錯(cuò)的意思，但與此同時(shí)，上訴人在行政處理過程中及事后雖然進(jìn)行了整改但整改并不徹底，由此可見，上訴人不具備不予行政處罰之法定情形，對其實(shí)施行政處罰以示懲誡仍屬必要。

根據(jù)本案查明的事實(shí)，可以認(rèn)定上訴人實(shí)施的廣告活動(dòng)確已違反法律規(guī)定，雖有社會(huì)危害性但并不嚴(yán)重,雖有整改但并不徹底，故應(yīng)依法給予行政處罰，同時(shí)，綜合全案情形可以減輕處罰。

一審法院綜合全案事實(shí)，判決變更被訴行政處罰決定之罰款金額至10萬元，并無明顯不當(dāng)。 

（原題為《杭州方林富“最”字案 二審宣判：維持一審判決，罰款10萬元》）