【原創(chuàng)】文/汐溟

片方在委托宣發(fā)方宣發(fā)影片時(shí)，雙方通常會(huì)先簽訂書面合同并預(yù)先支付宣發(fā)費(fèi)，如果雙方未簽訂書面合同，宣發(fā)方先宣發(fā)影片，片方后支付宣發(fā)費(fèi)。此后片方能否因未簽訂合同要求宣發(fā)方退還宣發(fā)費(fèi)？

甲與乙就影片的宣傳發(fā)行等進(jìn)行了聯(lián)系溝通，形成初步意向。后甲向乙發(fā)出《委托宣傳發(fā)行合同》版本，但雙方均未簽字蓋章乙即先開展了宣發(fā)工作，甲也向乙支付了一筆宣發(fā)費(fèi)。后甲以合同未成立為由，要求乙退還宣發(fā)費(fèi)。甲的請(qǐng)求能否得到支持？

試論如下：

首先，甲要求乙退還宣發(fā)費(fèi)，其請(qǐng)求的依據(jù)是什么？如其所稱合同并未成立，那么甲主張退還宣發(fā)費(fèi)的規(guī)范依據(jù)應(yīng)該是什么？是不當(dāng)?shù)美畟课覈睹穹ǖ洹返诰虐侔耸鍡l規(guī)定：“得利人沒有法律依據(jù)取得不當(dāng)利益的，受損失的人可以請(qǐng)求得利人返還取得的利益，但是有下列情形之一的除外：（1）為履行道德義務(wù)進(jìn)行的給付；（2）債務(wù)到期之前的清償；（3）明知無給付義務(wù)而進(jìn)行的債務(wù)清償。”甲之所以向乙支付宣發(fā)費(fèi)是因?yàn)橐覟槠溆捌峁┬l(fā)服務(wù)，乙提供宣發(fā)服務(wù)在先，甲支付宣發(fā)費(fèi)在后，無論是否存在合同關(guān)系，提供服務(wù)一方受領(lǐng)報(bào)酬均有合法根據(jù)，并非取得不當(dāng)利益。乙取得甲宣發(fā)費(fèi)不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美谉o權(quán)以此為由主張返還。

其次，我國《民法典》第四百九十條規(guī)定，當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自當(dāng)事人均簽名、蓋章或按指印時(shí)合同成立。在簽名、蓋章或者按指印之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。甲向乙曾發(fā)送過書面合同，但雙方均未蓋章簽字，對(duì)雙方本無效力。但此后乙主動(dòng)為影片提供宣發(fā)服務(wù)，而甲也為乙服務(wù)支付宣發(fā)費(fèi)。甲乙之間是影片委托宣發(fā)關(guān)系，為影片提供宣發(fā)服務(wù)是乙的主要義務(wù)，支付宣發(fā)費(fèi)是甲的主要義務(wù)，雙方對(duì)對(duì)方履行義務(wù)的行為未持異議，而且也相應(yīng)的履行了己方義務(wù)。雙方以實(shí)際行為的方式形成合意，表示對(duì)對(duì)方履約行為的接受認(rèn)可。因此，甲乙之間委托宣發(fā)合同成立。基于各自的履行行為，雙方對(duì)合同也已經(jīng)履行完畢。甲接受乙的給付，并支付相應(yīng)對(duì)價(jià)。合同效力已經(jīng)終止。

最后，如乙在合同履行期限存在違約行為，無論合同是否終止，甲均有追究其違約責(zé)任的權(quán)利。返還宣發(fā)費(fèi)具有損失賠償?shù)男再|(zhì)。根據(jù)《民法典》第五百七十七條的規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。如果乙在提供宣發(fā)服務(wù)時(shí)有違約行為，甲有權(quán)要求其賠償損失。但甲要求乙返還宣發(fā)費(fèi)的理由是合同未成立，并非乙提供宣發(fā)服務(wù)中有過錯(cuò)或不當(dāng)，非因乙有違約行為。而且，乙在提供宣發(fā)服務(wù)后甲才支付宣發(fā)費(fèi)，如甲發(fā)現(xiàn)乙有違約行為，在支付宣發(fā)費(fèi)時(shí)會(huì)予以考慮，如扣減宣發(fā)費(fèi)等。如甲在支付時(shí)已做扣減處理，則其無權(quán)再要求乙退還宣發(fā)費(fèi)；如其未做扣減處理，可視為其對(duì)乙的服務(wù)已經(jīng)驗(yàn)收確認(rèn)，乙并無違約行為。

本文改編自《縱無合同，一方完成宣發(fā)，另一方支付酬金，合同關(guān)系成立》，作者汐溟。