【原創】文/汐溟

雙方合作創作影視作品時約定某些事項需由當事人共同協商確定，若未經協商一方當事人獨自決定并實施是否必然構成違約？

甲乙合作創作動畫片并簽訂合作合同，主要內容如下：第2條，版權歸雙方共有（甲占60%，乙占40%），投資、收益及風險按該比例享有或承擔。第3.2條，甲負責制作，甲先制作5集完成后乙支付制作費，以后每完成5集，乙提供5集制作費，制作完成26集后集中配音。第4.1條，該片共104集，雙方同意制作完26集先進行市場投放，特殊情況下也可提前投放。第4.2條，雙方根據市場需求決定該片的制作進度。簽約后雙方共制作17集動畫片，乙向甲支付17集的制作費，此后甲沒有再制作動畫片，乙也沒有再向甲支付制作費。乙將17集動畫片拆成34集發行，并向甲支付發行分成。甲認為乙僅創作17集動畫片，未達到26集的約定目標便將動畫片投放市場，構成違約。乙是否構成違約？

首先，甲認為乙違反的是合同第4.1條,即未創作26集即投放市場。根據我國《民法典》第一百四十二條的規定，有相對人的意思表示，應當按照所使用的詞句，結合相關條款、行為的性質和目的、習慣以及誠信原則，確定意思表示的含義。合同第4.1條確有“雙方同意制作完26集先進行市場投放”的表述，但同時該條也約定“特殊情況下也可提前投放”，說明是否必須制作完成26集才可發行可以變更，并非確定的安排，而是具有暫定性。同時，結合第4.2條“雙方根據市場需求決定該片的制片進度”的約定，可知雙方對于合作創作動畫片的進度并未明確，而是視情況由雙方協商決定。即先創作26集只是暫定的計劃，實際制作情況應由雙方協商共同決定。

其次，履行中，甲只制作了17集，乙知道甲的制作進度。甲在制作17集后便停止制作，乙同樣知道該事實，但乙此時并未提出異議，即乙既未提出應嚴格按照合同執行，需制作完成26集的既定目標，也未指出乙的行為構成違約。對于甲的行為，乙沉默無回應。根據我國《民法典》第一百四十條的規定，行為人可以明示或默示作出意思表示。沉默只有在有法律規定、當事人約定或者符合當事人之間的交易習慣時，才可以視為意思表示。此時，尚無法得出乙認可甲僅制作17集的行為。

最后，此后乙將17集動畫片拆分成34集投入市場發行，無法判斷該決定是否曾與甲協商，但乙將所得收益按約定比例分配給甲，甲接受未持異議。甲接受發行收益的行為既可視為對發行行為的追認，也可視為對僅制作17集即發行行為的認可。甲接受發行收益系以積極的行為作出同意制作17集動畫片的意思表示。無論甲先前制作17集動畫片即停止創作以及拆分為34集發行的行為是否事先與乙協商，甲的行為已視為對先前行為的追認。至此雙方已經形成合意。既獲甲認可，乙并未違約。

因此，盡管合同約定制作及發行事宜應經雙方協商決定，未經協商的單方行為未必會構成違約，應考察其是否形成變更的合意、是否得到相對方的追認以及是否損害相對方的合同權益等因素綜合判定。                   

本文改編自《義務不確定性在違約行為認定中的作用》，作者汐溟。