31個省級反壟斷執法局十年來平均每年查辦反壟斷案件僅約0.19件。這很難讓全國各地普通百姓對本地工商部門反壟斷執法留下印象。圖為國家工商行政管理總局。 視覺中國 圖

五、反壟斷司法執法常矛盾

當反壟斷執法機構不作為，受到限制競爭行為損害的受害者舉報無門時，民事訴訟就成為維權者的替代選項。《反壟斷法》沒有規定行政執法前置，所以當事人可以直接對涉嫌違反《反壟斷法》的行為向直轄市、省會、首府和大連、青島、寧波、廈門、深圳五個計劃單列市的中級法院提起訴訟。

但由于信息嚴重不對稱，民事主體很難充分舉證往往很隱蔽的限制競爭行為，加之論證限制競爭行為對專業知識的要求，更增加了舉證難度和成本。在過去十年里，涉及《反壟斷法》適用的七百余件民事訴訟中，原告勝訴的屈指可數。

在程序法上，相比法院不能按《民事訴訟法》第六十四條規定，依職權或者依據原告請求有效收集證據的老問題，《反壟斷法》兜底條款的適用程序也一直沒能理順。例如，根據《反壟斷法》第十四條兜底條款，限制經銷商銷售區域、汽車廠家限制零配件企業向第三方銷售原裝零配件等非價格類縱向限制競爭行為應由國務院反壟斷執法機構認定。但是，審理相關訴訟糾紛的法院都沒有讓原告向負責認定這類限制競爭行為的工商總局進行舉報，就由法官“鐵口直斷”，或者適用《反壟斷法》有關濫用市場支配地位的規定審理被告明明不具有市場支配地位的案件，最終導致原告敗訴。

在實體法理解上，反壟斷司法實踐長期與反壟斷執法矛盾。這導致即便原告手中握有“實錘”，例如包含限制最低轉售價格條款的分銷合同，也難以在反壟斷訴訟中獲得法院支持。

比如，2013年以來，發改委系統先后查處了白酒、奶粉、鏡片、汽車、家電等行業限制最低轉售價格或固定轉售價格的企業，2018年初更對中國石油集團天然氣分公司限制天然氣最低轉售價格的行為做出了處罰。

根據這些執法實踐，任何經營者限制最低轉售價格或固定轉售價格，都屬于《反壟斷法》第十四條禁止的縱向壟斷協議，除非經營者能適用《反壟斷法》第十五條，證明該行為利大于弊，沒有嚴重限制競爭，并可以與消費者分享由此帶來的益處。

實踐中，限制最低轉售價格必然導致終端價格上漲，并非提高效率與改進售后服務的必要條件。與歐盟同行一樣，發改委系統前述執法實踐有助于保護經銷商間的價格競爭，更有利于激勵廠商主動對分銷協議進行事前合規，放棄以限制最低轉售價格為交換向經銷商批發過多產品的壓庫行為，確保經銷商間價格競爭所傳遞的市場信號及時反映供需發展，引導資源優化配置。

但是，在相關司法實踐中，無論北京醫療器械經銷商銳邦涌和訴美國強生案二審判決[（2012）滬高民三(知)終字第63號] （簡稱“強生案”），還是格力經銷商東莞市橫瀝國昌電器商店起訴格力子公司東莞市晟世欣興格力貿易有限公司的二審判決[（2016）粵民終1771 號]（簡稱“格力案”）均主張：限制最低轉售價格或固定轉售價格未必都產生排除、限制競爭效果，所以必需由原告（在信息高度不對稱的情況下——筆者注）來舉證被告所處市場是否競爭充分，是否具有領先的市場地位，爭議行為是否利大于弊。

如此分配舉證責任，任何原告都無法勝任，就只能依靠法院展開調查。但法院也無法像反壟斷執法機構那樣動員幾十人對被告在全國各地的辦公場所同時進行現場突擊檢查，加上被告不可能舉證自己違法，這為審理相關案件的法官帶來巨大的自由裁量權。

更重要的是，強生案、格力案判決恣意解釋《反壟斷法》，導致該法第十五條中有利于原告的舉證責任倒置規則徹底被架空。強生案二審判決中，法官未依職權充分調取相關證據，就以一連串“法院認為”、“法院主張”，來認定爭議行為弊大于利。隨后，法官也沒有再依據《反壟斷法》第十五條允許強生舉證其行為利大于弊,可以被豁免禁止，甚至在判決中對該條款只字不提。

在二審法官“自由心證”地判定強生違法后，輾轉維權五年的原告所主張的1386.93萬元賠償中，只有53萬元獲得法官支持，后續有關補貼條款的爭議也在上海第一中級人民法院再次以原告敗訴告終。這使得原告贏了一場官司，卻賠了生意和訴訟，成為徹底的輸家。有此先例，其他行業經銷商很難有動力以訴訟索賠為后盾，抵制上游廠商迫使其簽訂的限制最低轉售價格條款了。這必然導致經銷商間的價格競爭被限制，零售價格整體走高。

2017年12月，海南省高級人民法院就海南省物價局對海南裕泰科技飼料有限公司行政處罰案做出二審行政判決書。后者認可了發改委系統對限制最低轉售價格行為的執法思路。與2017年11月16日國家發改委頒布的《短缺藥品和原料藥經營者價格行為指南》第五條、第六條一致，該判決強調上游廠商限制最低轉售價格行為原則上應予以禁止，除非當事人能舉證其行為符合《反壟斷法》第十五條的條件，才予以豁免。

但好景不長，在2018年7月18日做出的格力案二審判決中，天平倒向了被告格力的子公司。與一審法院一樣，二審法院認定，被告格力子公司實施的限制最低轉售價格行為利大于弊，卻沒有能依職權調取任何實質性的證據來支持這一結論。（對該案一審判決的分析詳見筆者《海爾認罰與格力勝訴：司法與反壟斷執法的再度背離？》，澎湃新聞，2016年10月26日發布）

反壟斷執法與司法在《反壟斷法》第十四條適用上的嚴重對峙，從2013年持續至今。如果認可司法系統在強生、格力兩案的判決，后果將是災難性的：

一方面，對比兩案判決分配給原告的舉證責任，發改委系統在已查處的幾乎所有限制最低轉售價格案件中都很可能是站不住腳的，甚至應當對被罰的企業承擔相應的國家賠償責任，并對相關執法機構官員進行問責。另一方面，這樣的審判思路將為各地方龍頭企業影響本地法院，令它們做出有利于自身的判決留下了巨大的想象空間，因為企業只需要關心法官如何自由心證，而無需在實施限制最低轉售價格行為時先反問自己是否能夠充分證明其行為符合《反壟斷法》第十五條的規定。如此一來，《反壟斷法》第一條所追求的預防壟斷行為的目的，以及該法適用的確定性與可預見性都將落空。反壟斷司法與執法實踐矛盾的危害由此可見一斑。

六、地方政府普遍消極執法

相比原告舉證難度很大的司法救濟，反壟斷執法機構具有現場突擊檢查權限大的優勢，還能根據違法企業配合調查情況酌情減輕罰款，以縮短執法周期。但是，要在全國落實《反壟斷法》，仍主要取決于地方政府的積極性。從過去十年反壟斷執法機構公開的信息來看，商務部反壟斷局自始至終都沒有將并購等經營者集中案件的審查權下放給地方，而國家發改委和工商總局則分別以不同形式把涉及壟斷協議和濫用市場支配地位行為案件的執法權下放給了各省級反壟斷執法機構。但這些舉措并沒能從根本上杜絕地方政府不作為。

反壟斷執法透明度最高的工商總局曾在過去十年公布了62件反壟斷執法案件。除2件由工商總局查結，其余60件均由省級工商部門查辦。這意味著31個省級反壟斷執法局十年來平均每年查辦反壟斷案件僅約0.19件。這個數量級的反壟斷執法很難讓全國各地廣大普通老百姓對本地工商部門的反壟斷執法留下印象，更不用提獲得感了。甚至有12省工商部門十年也沒實現反壟斷執法“零的突破”。對此，不僅工商總局沒有通報批評，地方政府主管官員也沒被問責，受到各級人大、政協質詢。（相關情況參見下表）

一些省級工商部門以不熟悉《反壟斷法》、缺少反壟斷執法人員編制、隊伍老化作為十年來鮮有反壟斷執法案件公開的借口。這是完全站不住腳的。《反壟斷法》生效以來，工商總局幾乎每年都組織相關培訓，且多個省份從2013年起持續公開查辦了反壟斷案件。例如內蒙古自治區工商局僅以4個競爭執法編制，就在五年里動員各縣市盟工商執法人員一起辦結了8個反壟斷案件。可見，妨礙地方工商部門反壟斷執法的首先是缺乏有效監督，其次才是各省分管領導對反壟斷執法重視不夠，誠意不足。

1993年12月起施行的《反不正當競爭法》有關公用企業濫用市場地位進行搭售、附加不合理條件等行為的禁止性規定與《反壟斷法》存在法律競合。但是如果查處一些公用企業限制競爭案件時依據新法優于舊法的原則，適用《反壟斷法》給予違法者遠超《反不正當競爭法》的處罰，那么其他同類案件也應當統一適用《反壟斷法》。但實際上，廣大縣市級工商部門更習慣適用罰款上限20萬元人民幣的《反不正當競爭法》查處本地公用企業，讓違法者將罰款交給縣市財政，而非適用罰款上限是違法者上年度銷售額10%的《反壟斷法》，讓違法者把罰款和違法所得交給省級財政。

2013年8月工商總局發布的《亮劍執法護公平——工商機關反壟斷執法工作綜述》透露：《反壟斷法》生效五年來，各地適用《反不正當競爭法》查處公用企業限制競爭案累計1347件。但是，同期地方工商系統查結反壟斷案件僅12件。2016年12月27日，在全國工商和市場監管工作會議上，工商總局局長張茅披露，僅2016年一年全國各級工商就適用《反不正當競爭法》查辦了1267件公用企業限制競爭案件，而同期工商機關立案調查的壟斷案件僅14件，不到前者的1.1%。

對比上述數據不難發現，過去十年里，地方工商部門普遍怠于落實《反壟斷法》，繼續對公用企業限制競爭行為適用處罰力度弱的《反不正當競爭法》，使縣市財政支持為主的公用企業將罰款重新交回給了縣市財政。這看似合理，卻使得公用企業限制競爭案件愈演愈烈，加重了下游企業和消費者的負擔。同理，也就不難理解為何各地物價部門長期怠于反壟斷執法，樂于適用《價格法》查處本地價格操縱行為了。

七、濫用公權限制競爭難以戒除

在2018年1月1日《反不正當競爭法》正式通過修訂刪除與《反壟斷法》競合的條款前，該法第七條就明確禁止濫用行政權力指定交易、地區封鎖兩大類限制競爭的行為。只不過各級工商執法機關幾乎從未公布過這類違法案件。2008年8月1日生效的《反壟斷法》又將禁止濫用行政權力限制競爭的規制對象擴大到改革過程中涌現出來的大量管理公共事務的組織，將濫用行政權力組織經營者實施限制競爭行為、歧視外地企業、制定限制競爭的規定等行為納入該法規制范圍。

但是，過去十年，各地濫用行政權力限制競爭案件的曝光數量卻遠遜于經營者違反該法的案件。直到2018年8月1日前夕，工商總局才公布了對2017年工商系統查辦的10個濫用行政權力限制競爭的典型案例綜述，而非過去十年里查辦的全部同類案件的處理決定全文。

與工商系統反壟斷執法者存在競爭關系的發改委系統在2014年公布了首例濫用行政權力限制競爭的案件和整改情況。2017年國家發改委價監局責成全國31個省、市、自治區發改委在年內查結至少兩個濫用行政權力限制競爭的案件。隨后，絕大多數地方發改委按期達到了這項辦案指標，使各地涉及教育、住建、公安、金融、醫療、交管、質檢、鹽務等主管部門的56個濫用行政權力限制競爭案件得以大白天下。

由此可見，沒能曝光濫用行政權力案件的錯誤傳統，客觀上導致這類違法行為層出不窮，實際存在的案件數量恐怕遠超各省發改委2017年被要求查辦的至少兩件。導致這一尷尬現實的另一個原因是：反壟斷執法機構從未依據《反壟斷法》第五十一條的規定，公開建議濫用行政權力限制競爭的行政機關或具有管理公共事務職能的組織的上級機關，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分，更沒有曝光處分涉案官員的情況。

八、受害者索賠難于上青天

過去十年，雖然濫用行政權力限制競爭案件的曝光率低，但是根據國家市場監督管理總局披露，也累計查辦了183件。相比之下，受違反《反壟斷法》行為損害的民事主體獲賠的案件數量卻只有屈指可數的個位數。

這一方面是因為，反壟斷執法機構一般只負責調查和處罰違法行為，除了個別公用企業濫用市場支配地位亂收費的案件存在返還給受害者非法扣押錢款的情況，普遍沒有把要求違法企業返還不當得利、主動賠償受害人損失作為整改要求。另一方面，反壟斷糾紛引發的民事訴訟中，原告舉證難度非常大，加上部分司法實踐與反壟斷執法實踐矛盾，所以無論消費者還是企業都很難作為原告勝訴。

前文提及的強生案中，原告輾轉訴訟五年最終獲得的判賠也僅為53萬元，僅約為其索賠目標的24分之一，恐不夠支付律師費用，更不能稱得上“庶民的勝利”。

直到2016年5月31日，最高人民法院發布陜西咸陽市工商部門干部吳小秦與陜西廣電網絡傳媒（集團）股份有限公司捆綁交易糾紛申請再審民事判決書，才使得原本可以通過陜西省工商部門反壟斷執法機構查處的公用企業濫用市場支配地位搭售案，最終經過三級法院四年多的審理還了原告一個公道。但原告得到的，除了本應受《反壟斷法》保護的權利外，只有15元人民幣的返款。之后，陜西省工商部門沒有公布陜西廣電對其違反《反壟斷法》行為的整改情況，外界也就無從而知，是否還有像吳小秦一樣被搭售數字電視付費節目服務的消費者同樣獲得了15元返還。

其實，根據國外相關實踐，反壟斷執法機構對違法企業做出的處罰決定生效后，受到損害的相關民事主體就可以根據該處罰決定向違法者主張民事賠償，并在無法達成賠償協議的情況下，通過訴訟由法院支持其合理的賠償請求。但過去十年，還沒有一位消費者在法院的支持下獲得這樣的賠償。

九、反壟斷執法讓位于產業政策

十年來，反壟斷案件索賠難，讓許多因違反《反壟斷法》被罰款，但并未被沒收違法所得的企業對其違法行為感到慶幸。但是，更“幸運”的是那些客觀上受到產業政策保護，至今從沒遭遇過反壟斷執法，或是被從輕發落，或是伴隨產業政策發展而不再被反壟斷執法者介入調查的行業。

在《反壟斷法》生效的第一個五年里，國內外更多擔心的是中國反壟斷執法機構對國企“手軟”。但實際上，從2011年國家發改委調查中國電信、中國聯通濫用市場支配地位案，到2013年國家發改委督辦貴州物價局、四川發改委和上海物價局先后查處茅臺、五糧液和老鳳祥等三家地方國企壟斷協議案，都一再沖破了反壟斷執法者不查國企的成見，盡管這些案件均按違法者上年度銷售額1%的下限處罰，且沒有沒收違法所得。

隨后，與發改委系統存在競爭關系的工商系統反壟斷執法者也先后在地級市、縣級市范圍的煙草、鹽業、電信、廣電、電力等國企為主的行業實現了一個又一個“零的突破”。接著，在2018年三大反壟斷執法機構整合前的半年里，發電、航運、港務、石化天然氣行業也先后被發改委系統的反壟斷執法者查出違法行為。

由上述內容可見，雖然確實有國企遭遇反壟斷執法，但處罰普遍很低，或者以整改替代處罰。這無法真正在相關行業起到懲前毖后的效果。

另外，也不乏一些行業，在過去十年中被媒體曝光存在涉嫌違反《反壟斷法》行為，但一直沒有反壟斷執法公開涉足的，例如前文提及的一些地方的證券業協會以約定傭金費率的方式限制券商擅自降低傭金費率的行為。類似的情形是，有國內航空公司涉嫌價格壟斷，但最終沒有一家民航企業在過去十年被反壟斷執法機構處罰。

還有一些行業的反壟斷執法盲點需要長期關注才能察覺。例如，鐵路運輸、電網、油氣管網等受到高度管制的行業，煤炭、鋼鐵、玻璃、有色金屬、化肥等產能過剩行業，以及一直處在風頭浪尖，可能關系到系統性金融風險的房地產業，在過去十年里也都沒有遭遇反壟斷執法。

不僅是傳統行業，在以創新驅動為標簽的互聯網行業，反壟斷執法的長期缺位變相形成了鼓勵互聯網巨頭超脫《反壟斷法》約束，不斷做大做強、提高市值的“隱形”產業政策。（這方面的詳細討論參見筆者文章《反壟斷執法不應縱容互聯網寡頭》，澎湃新聞，2018年8月29日發布）

反壟斷執法長期缺位，或選擇性執法、從輕處罰，客觀上使保護競爭秩序讓位于那些實際上更有利于某些特定企業的產業政策。這樣的實踐并非真正著眼于產業長期健康發展，而是一再暴露出反壟斷執法缺乏有效監督的頑疾。由此誘發的市場失靈很可能并不局限在某一家企業，也并不局限于某一個行業，只能在下個十年才會顯露出由此帶來的嚴重負面外部效應。

十、反壟斷法學術界亂象頻頻

相比一些地方或行業主管部門習慣向特定企業傾斜的傳統，因《反壟斷法》是“舶來品”。反壟斷執法隊伍也是從無到有，所以無論是立法、配套規則起草，個案的執法處罰、司法裁判的論證，還是對反壟斷執法、司法的監督、解讀和宣傳，都有賴于少數對國外競爭法有一定了解的學者群體。

實際上，在絕大多數有競爭法的國家，學者群體都在傳播國內外立法、執法經驗，推動和監督本國競爭執法的過程中扮演著舉足輕重的角色。但是，過去十年里，學者入職和升職均以核心期刊發表、課題申報為導向，反壟斷法學術界明哲保身、一團和氣、缺乏公開論辯，以及反壟斷執法、司法中專家意見不公開這三大因素，嚴重制約了中國反壟斷法學術界對反壟斷執法、司法的監督與促進作用。

首先，受限于當下的學術評價機制，多數學者往往將更多精力投入到周期長的核心期刊發表、課題申報中，而缺少動力及時通過既不被視為學術成果，也不能直接帶來多少經濟收益的媒體文章對反壟斷執法、司法、配套規則起草等事宜開誠布公地提出意見，針鋒相對地進行監督。

其次，更具有中國特色的是，由于絕大多數國內中青年反壟斷法學者、律師甚至官員都和少數曾經參與《反壟斷法》起草的前輩學者有師承關系，而后者又大多成為反壟斷執法機構或司法機關的顧問，因此，當前輩學者之間本身就缺乏公開爭鳴，又不斷為相關反壟斷執法、司法實踐公開背書時，就幾乎很難在大眾媒體上看到再有學者、律師公開持相反意見了。

第三，在以上兩方面因素作用下，曾經信誓旦旦懷揣法治夢想、倡導競爭文化、為“生民立命”的反壟斷法學者，慢慢超脫了社會監督、學術爭鳴的約束，走上背離初心的漫漫長路。這樣的學者可能放棄自身的獨立性、批判性，被反壟斷執法機構、司法機關推薦給媒體，在第一時間為可能存在不足的反壟斷執法、司法實踐背書，夸大個案執法、司法中的某些亮點，而對可能存在的爭議、不足閉口不談。而這樣的曝光度又使得他們可能被一些企業視作能夠影響反壟斷執法、司法和配套規則制定的關鍵人物和公關對象。

茲舉一例。在奇虎360訴騰訊濫用市場支配地位案一審時，西南政法大學教授葉明在2012年5月2日的《法制日報》上發表文章強調：“……在尋求治理互聯網產業的壟斷時,一定要正確看待互聯網產業市場集中度高的問題，注意保護互聯網企業的技術創新，又要預防、規制其實施壟斷行為。”

但是，在最高人民法院二審該案前夕，他在《法商研究》2014年第1期文章《互聯網行業市場支配地位的認定困境及其破解路徑》中卻指出：“盡管目前互聯網行業濫用市場支配地位的案件日益增多，影響也比較惡劣，但反壟斷執法機構在認定互聯網企業是否具有市場支配地位時必須認真分析互聯網行業的競爭特點，同時重視考慮產業政策。由于互聯網行業在我國尚屬朝陽行業，國家目前對該行業的發展持大力支持的態度，同時，我國互聯網企業的競爭對手不僅包括國內同行企業，而且包括國際跨國公司，因此對于互聯網行業市場支配地位的認定，筆者建議采取寧寬勿緊的原則。”

顯而易見，兩年不到時間，這位作者評論該案時的傾向性發生了明顯改變，令人質疑其基本學術操守。而且，這位作者所分析的涉案雙方事實上都是中國人創辦的互聯網企業，在各自所處領域都遙遙領先于在華其他外國競爭對手。

類似例子不勝枚舉。

結語

2018年9月10日，全國人大常委會公布了未來五年的立法規劃。其中，《反壟斷法》修訂被列入第二類“需要抓緊工作、條件成熟時提請審議的法律草案”。這表明《反壟斷法》修訂雖然重要，但時機尚不成熟。加之三大反壟斷執法機構剛開始整合，《價格法》修訂沒能列入立法規劃，或為地方政府繼續以《價格法》替代《反壟斷法》從輕發落本地企業價格串謀行為留有余地……種種制約之下，前述十大難題恐仍難以在短時間內實現根本性改觀。

但是，各地、各行業限制、扭曲市場競爭的行為，絕對不會因為反壟斷執法的裹足不前而主動停下一分一秒。由此帶來的難以預見的負面外部效應，最終仍需要由廣大中小企業和消費者承擔。如果廣大中小企業和消費者一如既往地對《反壟斷法》及其落實缺乏了解和關注，不能通過一案一事形成輿論壓力，倒逼《反壟斷法》落實的逐步改善，那么上述十大難題仍將繼續困擾著我們，以及在下一個十年即將成為消費者、勞動者、創業者的下一代。（全文完）