四、執法力度弱且透明度低

《反壟斷法》實施主要靠行政執法，但就廣大消費者的感知而言，過去十年中國反壟斷執法力度不夠強，以至于很可能想不起有哪些自己熟悉的企業因違反《反壟斷法》而被查，或者反壟斷執法直接涉及到自己曾購買的產品或服務。這一定程度上與反壟斷執法人員編制的絕對數量非常少、罰款力度輕且自由裁量空間過大、反壟斷執法透明度不足導致執法缺乏有效監督有關。

首先，反壟斷執法能否有力度、有廣度、有效率，能否及時響應社會熱點關切等，都取決于反壟斷是否有足夠的執法編制。

但是，在《反壟斷法》生效初期的2009年，國家發改委價格監督檢查司在升格為價格監督檢查與反壟斷局前，全職從事反壟斷執法、統籌配套規則起草的只有2人。工商總局反壟斷執法編制也類似，商務部反壟斷局也不過二十人左右。這個編制水平與歐美國外同行相差至少十倍，難免會讓外界懷疑中國是否有誠意從《反壟斷法》實施之日起就落實這部對企業經營活動非常重要的法律，尤其是在該法的制定已經拖延二十年時。

即便在2011年以后，發改委系統獲得了150個反壟斷執法編制，也沒能平均分配給31個省市自治區的反壟斷執法機構。國家發改委價格監督與反壟斷局留下的20個編制中，只有8個是專職反壟斷執法編制。其余編制分配給遼寧擴編15個，江蘇擴編15個，上海擴編30個，湖北擴編15個，廣東擴編15個，陜西擴編15個，北京擴編30個，重慶擴編15個，總計150個。上述擴編的省市中，江蘇、遼寧、陜西的價格反壟斷機構設在當地的物價局，其他5個省市則設在發改委。它們統一由國家發改委價格監督與反壟斷局指導和協調。此后發改委系統反壟斷執法編制就再也沒能增加。河南、廣西等省級物價局反壟斷執法處仍只有2個反壟斷執法的專職編制，以至于事實上很難獨立查處反壟斷案件。

類似的是，工商總局反壟斷與反不正當競爭執法局在2011年后也才陸續設立了兩個反壟斷執法處，爭取了10個反壟斷執法編制，而在地方省級工商部門，反壟斷執法編制則仍舊很少，即便是十年累計查結9件反壟斷案件，榮獲工商系統反壟斷辦案數量第一名的內蒙古自治區工商局也只有4個反壟斷執法編制。

由此可見，十年來直接影響反壟斷執法案件的數量、廣度，讓各地廣大消費者對反壟斷執法缺少獲得感的主要瓶頸之一是中央和地方反壟斷執法編制太少了，而且無論執法效果好壞，都長期孤軍奮戰，得不到增補。

其次，個案處罰力度輕、自由裁量空間大反映出反壟斷執法力度的軟弱。

根據《人民日報》2018年8月2日報道《中國反壟斷法頒布實施10年，有關規則體系不斷完善》披露的數據，過去十年，發改委系統和工商系統反壟斷執法共計罰沒110億元人民幣。但是，這其中2015年國家發改委處罰高通60.8億元人民幣，江蘇物價局處罰奔馳3.5億元人民幣；2016年工商總局處罰利樂6.68億人民幣，上海物價局處罰通用汽車2.01億元人民幣。這四個案件因為所涉企業體量大、涉案違法行為持續時間長、影響廣泛，所以罰款合計達到十年兩大反壟斷執法系統累計110億罰沒款的66.35%。但行政執法力度的強弱并不能僅僅以罰款多少來評價，而必須結合執法透明度，根據個案來評估。

例如，對上述四家外資企業罰款多，不代表對它們的反壟斷執法力度就足夠大。實際上，這四家外資企業都僅按結案時各自上年度在中國大陸市場相關銷售額的4%到8%處罰，均未達到按上年度相關銷售額10%處罰的上限，而且也都沒有按它們在全球所有營業額的總和計算罰款基數，甚至無論違法行為持續多久，都沒有依據《反壟斷法》第四十六條第一款的明文規定沒收1分錢的違法所得。

相比工商系統反壟斷執法過去十年已經公布的58件查結案件中，有14件沒收違法所得，發改委系統查結的159個案件中，只有2011年查處的復方利血平案和2012年查處的保險粉案有沒收違法所得，其余157件都沒有沒收違法所得。可見，即便是在工商系統，也只有部分地方工商部門的反壟斷執法機構在部分案件中做到了“執法必嚴”。

更有甚者，發改委系統2014年到2016年對奔馳、通用汽車、奧迪、東風日產、克萊斯勒這五家外資汽車品牌在華限制經銷商最低轉售價格行為的查處，都僅限于某一省或直轄市，沒有繼續拓展到全國。界面新聞2015年3月發布的一則報道披露：“從奔馳內部證實，奔馳方面主動交代了中國一些區域的確存在壟斷行為，這一舉動換得了發改委不進一步主動出擊查處被交代地區之外的其他地區，所以處罰額度比預估大大減小。”執法者的這種安排同樣缺乏《反壟斷法》依據，涉嫌違反《行政處罰法》，但在該報道刊出后，未見國家發改委出面辟謠，這從側面證明了報道內容的真實性。

比照歐盟按違法企業全球所有銷售額的10%作為處罰上限，同時為民事賠償提供便利的做法，中國反壟斷執法機構對上述外資汽車企業的反壟斷執法力度要軟弱很多。

過去十年間，商務部反壟斷局直到2014年底才公布首宗因未依法申報就實施經營者集中而遭處罰的案件。而截至2018年6月30日公布的累計17件這類違法案件中，最高罰款額度僅為30萬元人民幣。相比涉及金額動輒數十億元的并購案件，即便是依法頂格處罰50萬元，也難以對未依法申報的并購案當事企業產生有效震懾。可見，商務部起草的《反壟斷法》客觀上為不依法申報就實施經營者集中的經營者設置的違法成本顯然太低了。

更令人擔憂的是，過去十年間，商務部反壟斷局在審查經營者集中案件或者未依法申報案件時，從沒有適用《反壟斷法》第五十二條，對拒絕提供有關材料、信息，或者提供虛假材料、信息，或者隱匿、銷毀、轉移證據，或者其他拒絕、阻礙調查的行為，對責任人和企業處以罰款或追究刑事責任。考慮到商務部反壟斷局沒有到經營者經營場所現場調查的執法證，也未見媒體公開報道其執法人員接受現場突擊檢查培訓，那么就不排除過去十年的2000多件經營者集中案件中，曾有經營者或其委托的律師、中介服務組織，利用信息不對稱，蒙蔽、欺騙、誤導，甚至反復蒙蔽、欺騙、誤導商務部反壟斷局，而沒有被糾錯或公開處罰。

第三，在執法透明度上，三大反壟斷執法系統在過去十年間表現迥異。

工商系統反壟斷執法的透明度相對最高。在《反壟斷法》生效近五年時，工商系統從2013年7月底開始，對所有反壟斷案件，無論是做出行政處罰，還是在違法企業整改后終止調查的案件，都在工商總局的官方網站上統一公開了包括證據鏈條、論證分析、當事人主張、抗辯與聽證情況等內容的處理決定全文。美中不足的是：工商總局沒有對接到反壟斷舉報的情況、立案時間、在查案件的年度進展等情況及時披露，也沒有在中止調查前先對經營者向自己提出的整改建議公開征求過一件，更沒能對經營者依據《反壟斷法》第十五條申請排除適用《反壟斷法》的情況進行過任何形式的公示。

在《反壟斷法》生效六周年之際，2014年7月9日至10日在北京舉行的第六輪中美戰略與經濟對話就反壟斷執法達成了一致意見：

“中美雙方認識到，競爭政策的目標是為提高消費者福利和經濟效率，而不是為促進個別競爭者或個別產業，執行雙方各自的相關競爭法律應當公平、客觀、透明和非歧視。中方承諾其三個反壟斷執法機構將向受到調查的各方提供反壟斷執法機構有關這些行為或交易的競爭關切的信息，并為當事人提供抗辯證據的有效機會。”

此后不久，國家發改委從2014年9月起公布自己查處的反壟斷案件的處罰決定全文。個別地方物價系統反壟斷執法機構也陸續開始公布各自反壟斷執法案件的處罰決定全文，但真正做到所有反壟斷案件處罰全文都公布的，只有上海物價局一家。

據報道，發改委系統和工商系統在過去十年里依舉報或依職權主動調查并查結的壟斷協議案件、濫用市場支配地位案件合計217件。這其中，發改委系統查辦的反壟斷案件為159件，但全文公布處罰決定的不到50件。沒有處罰決定全文中披露的細節，外界也就難以監督相關案件處罰力度是否與違法行為及其影響匹配，是否可能被“說情”。

即便公開了處罰全文，發改委系統對違法企業的罰款占其上年度銷售額的比例，在設定上也存在著很大的恣意性，缺少統一尺度，對從輕處罰往往缺乏證據開示、細致論證和聽證。例如，2014年，國家發改委對12家日本企業進行反壟斷調查。據報道，建設機械企業住友公司提出了書面陳述申辯材料，“要求按照合資公司歸屬住友的權益對銷售額進行部分修正”。國家發改委反壟斷執法機構采納了該材料，將住友的罰款金額調減5232萬元人民幣。但這種罰款減輕的情形沒有公開的先例，也缺少法律依據，更沒有公開聽證，且沒有在國家發改委官方公告（《日本十二家企業實施汽車零部件和軸承價格壟斷被國家發展改革委罰款12.35億元》）和對住友的處罰決定（發改辦價監處罰[2014]9號）中提及。

另外，工商系統在反壟斷執法公開透明方面的問題，發改委系統也同樣存在。而且對一些影響面廣的重大案件的調查虎頭蛇尾，嚴重影響了發改委系統反壟斷執法的公信力。

例如，2011年11月9日，央視報道稱，國家發改委價格監督檢查與反壟斷局對中國電信、中國聯通涉嫌濫用市場支配地位展開調查。2011年12月，國家發改委接受了兩家基礎電信運營商的整改承諾，而未做處罰。2014年2月19日，國家發改委就價格監管與反壟斷工作情況舉行新聞發布會，披露了該案部分細節及整改進度，但至今未能公開處理決定全文，披露兩家央企整改是否合格、為何不予處罰、受損企業是否提出了異議或得到賠償等情況。值得一提的是，2015年5月4日青年節那天，《財新周刊》刊出的報道《民營寬帶怎么玩？》披露，中國電信、中國聯通“暗地里都對中國移動的出口帶寬設了限制”，以致中國移動不得不從所謂“寬帶黑市”購買帶寬。

因執法透明度不足，所以更鮮為人知，卻又直接影響近2億股民的爛尾案件是發改委系統對地方證券業協會操縱交易傭金的調查。

國家發改委價格監督檢查與反壟斷局主辦的刊物《中國價格監管與反壟斷》2014年第3期發表的《2013年7月～12月價格監督檢查與反壟斷工作大事記》披露：“12月23日，價監局與中國證監會法律部、機構部有關負責人就證券業經紀業務涉嫌壟斷案進行溝通，許昆林局長、李青副局長參加。”2014年3月，財新網發布的一則特稿集中梳理了各地證券業協會以約定傭金費率的方式，限制券商擅自降低傭金費率的限制競爭行為。2014年9月，央廣網披露，陜西省證券期貨業協會涉嫌違反《反壟斷法》，固定證券交易手續費（即“傭金），已被當地反壟斷執法機構頂格罰款50萬元。

但時至今日，對地方證券業協會普遍違反《反壟斷法》的這類行為，國家發改委反壟斷執法者始終沒能做出公開的處罰，廣大股民也無從主張賠償或不當得利返還。

作為可以坐等收材料的審批機關，商務部反壟斷局過去十年查結2180件經營者集中案件，相當于發改委和工商系統查結反壟斷案件總數的十倍。 但截至2018年6月30日，只有36件附條件批準案件和2件禁止實施的經營者集中案件公布了審查決定；無條件批準的2142件經營者集中案件都沒有公開包括論證與證據在內的審查決定全文，占商務部反壟斷局十年來查結案件約98.26%。可以說，商務部反壟斷局是三大反壟斷執法系統中透明度最低的一個，外界最難監督。

為一定程度上預防執法者利用審批權限尋租，改變以往條法司對外資并購中國企業審查不公開透明的做法，《反壟斷法》明文規定附加限制條件批準、禁止批準并購、合營企業新設與控制權變更等經營者集中案件，必須公布審查決定全文。但是，該法卻沒有要求對無條件批準的案件也公布審查決定的論證與事實依據，也沒有對立案時間、個案信息、申報撤回、審查延期與延期理由、補充申報材料等情況是否要公示做出規定。所以商務部反壟斷局也就長期沒有公布過這些《反壟斷法》明確要求公布的信息。

2014年2月，商務部制訂的《關于經營者集中簡易案件適用標準的暫行規定》開始實施。據此規定，對參與經營者集中各方在同一相關市場份額疊加不超過15%、上下游相關市場和相鄰市場不超過25%的案件，可以按簡易程序在30個自然日內無條件批準。同年4月，馬云收購恒生電子案被曝也按簡易案件申報，國內外各界批評商務部反壟斷局的簡易案件審查程序透明度低。同年5月，商務部反壟斷局開始公布經營者集中簡易案件的摘要信息，試圖在信息不對稱的情況下，通過10個自然日的公示期引入社會監督。

但是，直至2018年4月10日并入新掛牌的國家市場監督管理局，商務部反壟斷局從來沒有公布過任何一個經營者集中簡易案件收到的反饋意見及后續受理與反饋情況，也沒有公布過任何一個雖按簡易案件申報，但因不符合條件，而像馬云收購恒生電子那樣，最終按普通案件重新申報的情況。

更吊詭的是，既然對市場競爭影響比較小，可以在30個自然日就無條件批準的經營者集中案件都需要通過向社會公示（盡管是在在信息不對稱的情況下）來接受社會監督，以避免執法人員被申報人提供的虛假或誤導性信息蒙蔽，那么為什么很可能對市場競爭影響更大的案件反而不需要通過公布個案信息接受社會監督呢？沒有了這樣的案情公示，外界又如何及時識別和舉報哪些應申報而沒有依法申報的經營者集中案件呢？

2008年5月1日就已生效的《政府信息公開條例》第九條規定，“涉及公民、法人或者其他組織切身利益的”、“需要社會公眾廣泛知曉或者參與的”政府信息，行政機關應當主動公開。據此，在中國大陸市場營業額超過4億元人民幣的企業所參與的并購等經營者集中行為不僅會影響申報人的利益，還可能影響上下游企業和消費者的利益，而且需要社會公眾知曉相關案件是否已經依法進行事前申報，申報信息是否屬實等。這并不妨礙商務部反壟斷局把個案中可能涉及商業秘密、個人隱私的信息進行鈍化處理，但無疑是應當公開的。

但是，不僅大量可能對市場競爭產生影響的非簡易案件的申報與審查情況沒有被公布過，連涉嫌影響國家安全的并購案的反壟斷審查也從來沒有像歐美那樣對外公布過一例。

而且，十年來商務部反壟斷局公布的23個未依法申報案件的處罰決定都是在2014年底，此前未依法申報的并購等經營者集中案件是否被依法處罰，外界不得而知。更令人擔憂的是，對這類未依法申報的經營者集中案件，商務部反壟斷局沒有要求審查期間相關當事人恢復實施經營者集中前的狀態，也沒有要求國家發改委或工商總局追究相關當事人在未依法申報期間彼此限制競爭的法律責任。這導致未依法申報的成本最多不過是罰款50萬元，所以也容易激發更多未依法申報就實施經營者集中的案件，使《反壟斷法》對經營者集中行為的事前審查制度流于“防君子不防小人”。

最后，過去十年，商務部反壟斷局附條件批準和禁止的經營者集中案件都是涉外案件，難免令外界懷疑那些無條件批準的案件與被禁止或附加限制性條件批準的案件有可能適用了不同的執法尺度，尤其是那些大型國企并購，以及公關能力強的民營企業并購案。

即便是已經公開的附條件批準案件中，也存在相關市場界定籠統、不計算市場份額，不進行細致分析就斷定相關案件可能具有限制、排除競爭效果，要求附加條件才批準的情況。

最直觀的例子就是啤酒行業，2008年11月，商務部反壟斷局在附條件批準英博啤酒收購AB啤酒一案中，既沒有界定相關市場，也沒有計算市場份額，就附加了限制性條件。至2016年，在附條件批準百威英博啤酒集團收購英國南非米勒釀酒公司股權案時，商務部反壟斷局才在審查決定中對中國啤酒市場按地域進行了界定，并給出了市場份額等數據。

類似的情形是，2011年商務部反壟斷局附條件批準沃爾瑪收購1號店也同樣缺乏明確的相關市場界定和份額計算，甚至到了2016年5月解除相關附加條件時也沒有能夠界定該案所涉相關市場和份額。

如果必須公開的個案尚且存在前后論證不一、缺乏事實依據和基礎數據的話，就很難排除在未公開審查決定細節和相關論證的無條件批準案件中，也很可能存在沒有界定相關市場、沒有計算市場份額，就主觀做出認定的案件。

既然截至2018年6月30日，商務部無條件批準的2142件經營者集中案件都沒有公開審查決定全文和相關證據，中國就很難反駁國外指責中國反壟斷執法涉嫌不合理地優待本國企業了。（待續）