提起“反壟斷”，許多人雖不覺得陌生，卻并不知道中國的《反壟斷法》剛剛在2018年8月1日迎來了生效十周年紀念日。

2018年8月13日，有媒體報道稱，《國家市場監督管理總局職能配置、內設機構和人員編制規定》（簡稱“三定”方案）已經自2018年7月30日起施行。8月17日，國家市場監督管理總局反壟斷局召開了內部閉門會議，公布了該局領導人員名單。同日，國家市場監督管理總局價格監督與反不正當競爭局召開了成立大會。

至此，過去十年里困擾《反壟斷法》實施的一大難題——反壟斷執法一分為三——正式成為歷史，國家發改委、商務部、工商總局三部委各自的反壟斷執法機構不僅實現了機構上的合并，也完成了人事上的整合，并終于和價格執法、反不正當競爭執法隊伍實現了分離。

在反壟斷執法機構完成這一次重大的蛻變時，透過扁平的數字和可能被篩選出來用于展示的成績，認真回顧過去十年《反壟斷法》實施過程中遇到的各種困難，無疑有助于更多人反思這部法律運行的問題，消除對這部法律的誤解、隔閡。

一、配套規則系統性地滯后

中國《反壟斷法》雖然遲至2007年8月30日才頒布，但前期的醞釀與起草工作卻可以追溯到1987年。倘若再追溯到1980年10月17日頒行的《關于開展和保護社會主義競爭的暫行規定》，不難發現中國有關保護競爭的規定幾乎與中國的改革開放事業攜手并進。因為，每當中央通過改革與開放為中國市場多帶來一些競爭，就需要防止“競爭者”限制這些競爭，或者地方政府、行業主管部門通過各自“有形的手”排除這些競爭。

但很顯然，一直到倡導競爭，追求更高、更快、更強的奧運會在北京舉辦的一周前，讓《反壟斷法》難產的力量一直比支持這部法律的力量更強。即便在這部只有53條的法律生效當日，曾經在立法階段就醞釀的四十多份配套規則卻只通過了一份，即2008年8月3日正式公布的《國務院關于經營者集中申報標準的規定》。根據該規定，參與企業并購、合營企業新設或控制權變更等經營者集中行為的經營者，如果上年度在中國大陸地區的營業額均超過4億人民幣，就需要向商務部反壟斷局進行事前申報，即便沒有達到這一標準，也可能因為產生限制、排除競爭效果而被商務部反壟斷局調查。

相比這份行政法規的準點到達，商務部直到2009年1月7日，才在《反壟斷法》生效五個多月后公布《關于經營者集中申報文件資料的指導意見》。同月，商務部公布了代表國務院反壟斷委員會起草的《關于相關市場界定的指南（草案）》。在商務部依據《反壟斷法》無條件批準了一些并購案件，并先后于2008年11月18日、2009年4月24日附條件批準了三菱麗陽收購璐彩特、英博收購AB啤酒，還在2009年3月18日禁止了可口可樂收購匯源果汁后，國務院反壟斷委員會才在2009年5月24日正式通過這份規范如何界定相關產品市場與相關地域市場的指南。

相關市場界定是計算市場份額與市場集中度的前提，對分析任何一個反壟斷并購案件而言都很重要。但是，這份參考了歐共體委員會1997年頒布的《關于競爭法界定相關市場的通知》的指南，卻沒有像歐共體通知一樣對市場份額的計算方法進行規范。這為執法與司法留下了“很可觀”卻難以監督的自由裁量空間，增加了《反壟斷法》適用的不確定性。

而直到《反壟斷法》生效三年多后的2011年9月5日，商務部才正式實施《關于評估經營者集中競爭影響的暫行規定》, 規范經營者集中反壟斷審查工作。但非常遺憾的是，無論這份重要的暫行規定，還是商務部主持起草的《關于相關市場界定的指南》都從來沒有被商務部反壟斷局發布的任何一份禁止實施或附條件批準實施經營者集中的審查決定援引過，以至于外界并不清楚該局到底是如何適用這兩份規范性文件的。

同樣遲到的還有國家發改委和工商總局頒布的反壟斷執法配套規則。因為，直到《反壟斷法》生效，《反不正當競爭法》（1993年12月1日起施行；2017年11月修訂通過后于2018年1月1日起施行）、《價格法》（1998年5月1日起施行）與《反壟斷法》重合的部分都沒有刪節，所以直到2011年2月1日國家發改委《反價格壟斷規定》、《反價格壟斷行政執法程序規定》和工商總局《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定》、《工商行政管理機關禁止濫用市場支配地位行為的規定》同時生效前，地方各級物價和工商部門都沒有適用過《反壟斷法》，而是仍適用處罰力度更輕的《價格法》、《反不正當競爭法》查處限制競爭行為。

因此，《反壟斷法》第二、三章有關壟斷協議和濫用市場支配地位的規定，實質上被推遲了兩年半才落地，盡管恰恰是這些規定涉及企業的面更大，與消費者利益的關系最緊密。

不過，在“拖延癥”方面，沒有誰可以和知識產權領域的反壟斷執法規則更能“拖”的了。早在2009年工商總局就開始請學者起草相關文件，但是直到《反壟斷法》生效進入“七年之癢”時，工商總局《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》才在2015年8月1日正式生效。

但是，截至《反壟斷法》生效十周年，工商系統反壟斷執法者仍沒有公開適用該規定查結過一個案件。三大反壟斷執法機構雖然在2015年底、2016年初各自針對濫用知識產權限制、排除競爭行為起草了反壟斷指南草案，但截至2018年8月18日，國務院反壟斷委員會也沒能在此基礎上公布出統一的文本。

配套規則的系統性滯后將使哪些企業受益，或許只有時間才能給出答案。但從中收益最多的企業，顯然更樂于通過各種策略與游說來拖延《反壟斷法》配套規則的制定，盡管這很可能對中國經濟實現創新驅動的轉型升級不利。

二、反壟斷委員會長期空轉

對《反壟斷法》配套規則的系統性滯后，定位于議事協調機構的國務院反壟斷委員會顯然難逃其咎。

因為根據《反壟斷法》第九條規定，國務院設立反壟斷委員會，負責組織、協調、指導反壟斷工作，需要履行研究擬訂有關競爭政策，制定、發布反壟斷指南的職責。但是，過去十年里，由14個部委代表構成的國務院委員會已三次換屆，卻只頒布了一份《關于相關市場界定的指南》。

另外，《反壟斷法》第九條第二款規定“國務院反壟斷委員會的組成和工作規則由國務院規定”。但是，過去十年里，國務院反壟斷委員會工作規則并未公布過，也從未公布過年度工作計劃或總結，甚至都沒有自己獨立的網頁。

更尷尬的是，《反壟斷法》第九條第一款第二項規定，國務院反壟斷委員會負有“組織調查、評估市場總體競爭狀況，發布評估報告”的職責。但是，過去十年里，該委員會發布的市場總體競爭狀況評估報告是0份，即便是行業競爭狀況評估報告也沒有發布過一份。

長期以來，國務院反壟斷委員會的日常工作由商務部反壟斷局來完成。但是，商務部反壟斷局作為三大反壟斷執法機構之一，顯然很難代替該國務院反壟斷委員會來協調自身與另外兩家反壟斷執法機構的日常執法工作。

商務部網站上發布的《2014年商務工作年終綜述之十九》、《2015年商務工作年終綜述之九》、《2016年商務工作年終綜述之十二》、《2017年商務工作年終綜述之九》先后披露，商務部反壟斷局曾組織專家對電力、互聯網、鋼鐵、汽車、半導體等六個行業市場競爭狀況進行評估。但是這些評估報告的內容、參與調研的專家名單都無一公布。這難免讓人擔憂相關專家的評估報告是否客觀、科學、中立，是否可能受到相關企業某些形式的影響，并間接影響商務部反壟斷局執法和國務院反壟斷委員會對相關行業競爭環境的認知。

上述擔憂并非空穴來風。2014年，國務院反壟斷委員會專家咨詢組成員、中國社會科學院研究員張昕竹因間接高薪受雇于正在接受反壟斷調查的高通公司，而被商務部解聘，不再擔任國務院反壟斷委員會專家咨詢組成員。

2014年10月《第一財經日報》刊出的一則報道披露，國務院反壟斷委員會專家咨詢組成員獲得的只是一個榮譽稱號，并無任何報酬。“但同時出于工作紀律要求，進入專家小組以后，會被要求退出擔任企業獨董，或者在其它企業顧問的職位，僅可以接一些常規的合規咨詢項目。”英國《金融時報》中文網于2015年1月30日刊出的一則報道稱，張昕竹在接受采訪時指出，國務院反壟斷委員會的專家咨詢組成員都“從事私人咨詢顧問的副業”。這間接證實了前述報道。

遺憾的是，商務部反壟斷局從來沒有公布過國務院反壟斷委員會專家咨詢組的工作規則或管理辦法、選聘標準和程序，甚至沒有正式公布過該咨詢組成員名單，以及他們接受企業資助或為企業服務的情況，甚至沒有公布相關專家出具的任何一份專家意見、個案研討會或聽證會的發言記錄。

在上述條件下，外界根本不可能協助國務院反壟斷委員會監督可能影響反壟斷執法和相關行業競爭環境評估的這些專家們。而國家發改委在調查高通期間發現，張昕竹間接高薪受聘于高通并要求商務部與其解聘的事實表明：商務部反壟斷局作為國務院反壟斷委員會辦公室的所在，同樣無法監督其聘用的專家。

基于上述背景，商務部在未公開專家姓名和專家意見全文的情形下，就采納他們做出的行業評估報告，顯然不適合。那么，沒有實體化、缺少專職人員的國務院反壟斷委員會，也就沒有能力履行《反壟斷法》第九條第一款規定的職責，無法真正組織調查、評估市場總體競爭狀況，發布評估報告，研究擬訂有關競爭政策。因此，“過去十年里，中國只有《反壟斷法》，沒有競爭政策”的提法也不為過。

2018年7月19日，國務院公布了國務院反壟斷委員會新一屆組成人員名單。國務院一改以往先后由時任國務院副總理的王岐山、汪洋擔任反壟斷委員會主任的慣例，轉為由國務委員王勇擔任該委員會主任，并將國務院反壟斷委員會辦公室設在市場監管總局，承擔國務院反壟斷委員會的日常工作。此舉能否徹底改變國務院反壟斷委員會一直“空轉”的格局，無疑是其面對的最緊迫挑戰。

三、三大執法系統各自為政

從2008年8月1日到2018年4月10日國家市場監督管理局正式掛牌前，中國《反壟斷法》一直由三個反壟斷執法系統來執行，即：國家發改委下設的價格監督檢查與反壟斷局和各省物價局，國家工商總局下設的反壟斷與反不正當競爭執法局和各省工商局，以及商務部下設的反壟斷局。這樣一分為三的執法體系是全世界都極其罕見的，更與過去二十年來競爭執法權分散的國家（如巴西、印度）先后統一執法權的趨勢背道而馳。

但是，客觀地看，反壟斷執法權限一分為三，在2008年《反壟斷法》生效初期也存在三方面“優勢”。

首先，由于《反壟斷法》起草期間，《反不正當競爭法》及《價格法》與《反壟斷法》重疊的部分沒有通過修訂來刪除，《反壟斷法》自身也沒有明確規定其優先于這兩部法律適用，因此自2003年起主持《反壟斷法》起草的商務部與長期執行《反不正當競爭法》和《價格法》的工商系統和物價系統延續以往各自的執法權限，可以避免過渡期間的相關執法出現真空或混亂。

事實上，無論是立法者有意為之，還是各方面原因綜合作用的結果，《反壟斷法》配套規則的系統性滯后成為客觀現實，甚至在2011年2月1日相關配套規則生效后，國家發改委和工商總局也沒有禁止地方各級物價部門和工商部門繼續適用《反不正當競爭法》和《價格法》與《反壟斷法》重疊的條款，以更輕的處罰來規制違法的限制競爭行為。這實質上為相關違法企業提供了一個長達近十年的“緩沖期”，來維持壟斷利潤，尤其是在國務院反壟斷委員會長期空轉，無法公開協調和約束地方反壟斷執法的情況下。

其次，在一些學者看來，因為三大反壟斷執法系統的整合是大勢所趨，所以執法權分散客觀上可以對三大反壟斷執法系統開展執法的數量和質量競爭提供一些動力。例如：發改委系統以敢打硬仗著稱，先后調查了中國電信、中國聯通、茅臺、五糧液、奔馳、奧迪、通用和高通等一系列國內外大型企業，且絕大多數案件都能在一年內查結；而工商系統反壟斷執法機關的辦案周期普遍超過兩年，但以處罰決定全文公開、證據詳實、論證細致、注意保護當事人程序權利見長；商務部反壟斷局則以對當事人“友善”享譽國內外，十年僅禁止了兩個案件，且無論被禁止還是附條件批準的經營者集中案件都是涉外案件，從沒為難過任何一起內資企業間的并購案，即便是處罰未依法申報的當事人也從來沒有按50萬元人民幣頂格處罰過，對國內互聯網巨頭并購案不依法申報的情況更是從未公開查處過一例。

第三，《反壟斷法》立法雖然醞釀了二十年，但是在實施初期，執法人員仍比較缺乏經驗，那么在適用一部借鑒德國和歐盟經驗為主的法律時，就難免容易出錯，所以執法權分散可以分散出錯的風險。而且由于《反壟斷法》同時具備執法專業性強、對企業經營活動影響大兩方面特點，企業在缺乏相關合規經驗和對《反壟斷法》適用的合理預期時，容易被設租尋租的官員索賄，也容易誘發行賄。

甚至早在《反壟斷法》生效前，曾參與該法起草的商務部條法司巡視員郭京毅就因貪腐獲刑。根據北京市第二中級人民法院做出的判決，郭京毅在商務部審批國美收購永樂、法國SEB收購蘇泊爾時，先后接受國美創始人黃光裕賄賂110萬元，接受蘇泊爾董事長蘇顯澤賄賂30萬元。

2018年7月26日，在中央紀委巡視組通報商務部干部流失問題突出，媒體也曝光不少商務部反壟斷局離職人員就職騰訊、阿里巴巴、美團，擔任政府公關、總裁助理、資深專家類職務。這也從某種程度上表明，許多大企業仍舊對《反壟斷法》適用缺乏預見性，以至于更癡迷于砸錢給“政府公關”。即便在反壟斷執法權限一分為三的背景下，許多離職的反壟斷執法人員并不熟悉其他兩個反壟斷執法系統的業務，企業仍舊寧愿高薪雇傭反壟斷執法機構的離職人員，篤信后者營造的“反壟斷法共同體”、“反壟斷共榮圈”可以讓其他在職執法人員、法官和相關反壟斷法學者為其提供“安全感。”

因此，根據《國務院機構改革方案》，國家發改委、工商總局和商務部各自的反壟斷執法機構在今年4月被合并到國家市場監督管理總局反壟斷局后，業界也不乏擔憂。一方面擔心，原有的反壟斷執法機構競爭格局不再，統一后的反壟斷局會避重就輕、怠于執法，缺少啃硬骨頭、辦大案、高效辦案的動力和責任擔當。另一方面則擔心，缺乏公開、權威的監督機制來有效監督反壟斷執法，容易滋生立法層面、執法層面的腐敗。

但是，反壟斷執法權分散客觀上并不能真正杜絕反壟斷執法者不作為，遇到大案要案投鼠忌器、相互推諉的情況。例如，過去十年，國家發改委、商務部均未查處過任何一家中國互聯網企業，即便是2015年底工商總局曾根據京東的舉報對阿里巴巴涉嫌濫用市場支配地位行為立案調查，至今也再無音訊。

更重要的是，由于國務院反壟斷委員會長期空轉，三大反壟斷執法機構在過去十年里各自為政，不僅延誤了配套規則例如知識產權領域的反壟斷執法指南、汽車行業的反壟斷執法指南等等的出臺，還存在缺乏執法協同配合的情況，造成執法漏洞。

以合肥億帆壟斷尿素原料案為例，2009年下半年，億帆醫藥、新隴海制藥、芙蓉制藥三家公司重組，隨后尿素原料國內銷售價格從35元1公斤變為350元1公斤，上漲9倍。該案是否達到經營者集中反壟斷審查申報標準，是否應申報未申報，不得而知。

《國務院關于經營者集中申報標準的規定》第四條規定，即便未達到申報標準，“按照規定程序收集的事實和證據表明該經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院商務主管部門應當依法進行調查”。但是，國家發改委反壟斷執法機構沒有請商務部調查，而是在自行調查后，于2012年要求該企業將原料藥價格從每公斤380元降至198元，據稱“為下游企業減輕負擔2000萬元”。這也就意味著，發改委系統的反壟斷執法為這樣的定價套上了“合法的外衣”，對比相關企業重組前的情形，這等于讓下游企業不得不多轉嫁至少1646萬元給消費者。

即便如此，商務部反壟斷機構也沒有對爭議企業作出處罰，且沒有公開信息證明，施行如此定價干預曾召開聽證會。截至2018年4月9日，商務部反壟斷局沒有公開調查過億帆醫藥、新隴海制藥、芙蓉制藥三家公司重組案。

同樣，發改委系統與工商系統反壟斷執法差別也不小。例如發改委系統反壟斷執法幾乎從來不沒收違法企業的違法所得，而過去十年工商系統反壟斷執法者在已經公布的58件查結案件中，有14件已經沒收了違法所得，處罰力度更大。

更復雜的問題是，如果同一家企業從事了多個限制競爭行為，發改委系統只有權查處和價格有關的限制競爭行為，工商系統只能查處不涉及價格的限制競爭行為，可現實中往往價格類與非價格類的限制競爭行為是混合在一起共同實施的。所以，一旦兩個執法系統中的一家查處了某企業部分違反《反壟斷法》的限制競爭行為，另一個執法系統再查同一家企業的其他違法行為就難免有“一事兩罰”之嫌。

例如，2015年國家發改委查處了高通濫用市場支配地位，過高收取專利授權費等限制競爭行為，但是沒有查處高通拒絕向芯片市場競爭對手開放專利許可的行為。后一類行為作為非價格類的限制競爭行為，直接影響著手機基帶芯片市場的有效競爭。然而，迄今為止工商總局并未能再像韓國和我國臺灣那樣，對此類行為進行查處，恢復相關芯片市場的有效競爭，降低下游手機生產企業的相關成本。而相關成本無疑最終全都會轉嫁給包括中國消費者在內的所有高通芯片智能終端的購買者。

管中窺豹，可見一斑。反壟斷執法權限分散，反壟斷執法機構各自為政的危害已遠遠不止延誤《反壟斷法》配套規則的制定進程，妨礙該法在各行各業、全國各地的每一個產業鏈的所有經營活動中統一適用，還增加了這部法律在不同執法機構適用與解釋的不確定性。而這種不確定性無疑會刺激一些癡迷于投資政府公關能力的企業更傾向于鋌而走險，打擦邊球，甚至知法犯法，踐踏《反壟斷法》應有的權威與尊嚴，通過損害廣大消費者和中小企業的利益，來維持壟斷利潤。（待續）